RAZONES PARA LA PROPUESTA
DE REFORMA DEL ARTÍCULO MIL CIENTO TREINTICINCO DEL CODIGO CIVIL DEL PERÚ PARA
EL MUNDO
TEORÍA DE LA SITUACIÓN DE CONOCER UN
HECHO.
AUTOR: NOEL
OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS [1]
1.1.
ANTECEDENTES
Un
atisbo en el derecho romano es el referente a que a la tradición se
produjo tanto para los bienes muebles como inmuebles, para los bienes muebles
la entrega de la cosa y para los bienes inmuebles, la entrega de la posesión
física, cuyo fundamento estaba dado por la publicidad; lo que luego, con la
codificación francesa (1804), en materia de enajenación de inmuebles, bastaba
el consentimiento (posesión espiritualizada), sin que ser necesaria la posesión
física, pero que en 1855, se crea el registro, tan solo para ejercitar
oponibilidad frente a terceros, o esto
es, por asunto de seguridad jurídica. Luego así, se han venido sucediendo en
sistemas, lo que podemos resumir en los siguientes:
A. El Sistema Romano.-
Arias Schreiber (1994), describe que en Roma, primitivamente existían tres
modos de transmisión de la propiedad: (i) la mancipatio y (ii) la in jure
cessio para las res mancipi y la
(iii) traditio para las res nec
mancipi (p.307).
Dicho autor siguiendo a Cayo, refiere que eran res mancipi las cosas más preciosas: los fundos y cosas situadas en
Italia, los esclavos y animales que era
costumbre domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo, los vacunos,
los caballos, las mulas y los asnos; también las servidumbres rústicas.
Eran res
nec mancipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero, animales
salvajes, la mancipatio, que se
empleaba para la enajenación de las res
mancipi, era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco
(5) testigos «en una balanza, las librepens»,
que deberían llevar los contratantes, se pesaba un objeto representativo del
objeto del contrato y en el otro plato se colocaba un pedazo de cobre, por
ejemplo, que simbolizaba el pago, además debían pronunciarse formas
sacramentales a fin de que se entendiese materializada la
adquisición.(Arias-Schereiber, 1994,
p.307).
La
in iure cessio utilizada también para
la transferencia de las res mancipi, era
igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo
implica una reivindicación simulada. En efecto, el adquiriente alegaba la
propiedad del bien ante el pretor y el enajenante se allanaba a ello. La traditio (tradición) era empleada
para alinear las res nec mancipi. Suponía
la entrega física del bien, de común acuerdo entre el traddens (el que entrega la cosa) y el accipiens (el que la recibe la cosa).
En
Roma la voluntad ni la obligación podían
transmitir por sí sola la propiedad, para que esto ocurriera, era
necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la mancipatio, la in
iure cessio) o material (como la traditio);
con el transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo
que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente operó a través
de la traditio.
Vidal Ramos (2012), también describe que en Roma
los contratos no transferían nunca la propiedad, la transmisión de los derechos
reales sobre las cosas y, particularmente, el dominio, requería no solo el
consentimiento de las partes, sino también la tradición, es decir la entrega
material de la cosa. Se distinguía así entre el contrato propiamente dicho y la
transmisión del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de
voluntades; para la segunda era necesaria la tradición. La tradición obedecía a
una razón de publicidad; se partía del concepto de que interesando los derechos
reales a toda la comunidad, la transmisión de ellos debía manifestarse por caracteres
visibles y públicos, ya que no es posible pedir el respeto de derechos que no
se conocen (p.11).
En suma, el derecho romano comprendió la
importancia de la publicidad en materia de derechos reales y arbitró esta forma
de publicidad, que es la entrega de la cosa.
Concluimos
con mencionar que en Roma los contratos no transferían nunca la propiedad y era
necesario un acto material como en la mancipatio,
en la in iure cessio, en la traditio, en la usucapión; la transmisión de la propiedad
inmueble se ejercía primero con el título y luego con el modo.
La
separación del contrato en dos momentos en Roma, no fue por un simple capricho,
la razón se justificaba de establecer un mecanismo objetivo de publicidad sobre
la transmisión del derecho. Una publicidad que permite conocer a la comunidad
de las transferencias de propiedad realizadas.
B.
El Sistema Francés.-
Según el código francés de 1804, Código
Napoleónico trascendental en las legislaciones civiles hispanoamericanas,
regula que la propiedad de los inmuebles
se transfiere como efecto de la estipulación, del consenso (consensus); la obligación de entregar se
reputa idealmente ejecutada; la tradición que resulta luego del pacto es un
acontecimiento que no transfiere el dominio, sino solo de poner al adquiriente
en aptitud de servirse del bien. La obligación nace y muere sin solución de
continuidad; hay por expresarlo (por decirlo así) un «modo», una «tradición de
derecho» (tradición implícita), la convención pone los riesgos del bien a cargo
del acreedor convertido en propietario por el solo consentimiento.
El
sistema consensual parte de la base de que el derecho real nace directamente
del mero consentimiento de las partes que contratan. Así podemos mencionar que
para el transmisor de los derechos reales, basta el solo contrato (convención), sin necesidad de la
tradición (entrega); las
transferencias de bienes tienen lugar por el
simple consentimiento.
El
consentimiento viene a reemplazar la tradición, pues las partes entienden que
se realiza la tradición cuando así se obligaron. De esta manera, el sistema
francés considera que vender es enajenar, y Planiol
(citado por Vidal, 2012), dice que ambas nociones eran muy distintas en la
antigüedad, y que hoy se confunden, el comprador pasa a ser propietario y
acreedor al mismo tiempo, acreedor
dentro de la relación obligatoria y propietario por la misma razón, sin más, no
es necesario otro requisito más que la voluntad de las partes contratantes. ( p.11).
. Los
hermanos Mazeaud (citado por Osterling, 2010), sostienen diversas disposiciones
del Código Civil afirman el principio de la transmisión «solo
consensus» (por el simple consentimiento), la voluntad, toda poderosa para
crear obligaciones, es todo poderosa igualmente para producir, sin ninguna
formalidad ni tradición, transmisión de derechos reales, el contrato además de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por ejemplo, no
solo crea obligaciones entre las partes, sino que el transmite al comprador la
propiedad de la cosa vendida (p.178). Podremos ¿considerarla como un contrato
de transferencia, más que obligacional,
con efectos reales?; al parecer sí (según dicho Sistema); lo que NO ocurre –dice Osterling (2010)- en el caso peruano en el que sólo opera consensus, el de crear obligaciones
(contrato) muy separado de lo que tiene
que ver con la ejecución de la obligación
(derechos reales), tal como ocurre específicamente con el contrato de
compra venta (p.178).
La
entrega es importante- en el sistema
peruano-, pero esta entrega no transmite el derecho real, la entrega se
justifica no para adquirir o transmitir el derecho, sino porque este ha sido ya
transmitido o adquirido ( Vidal, 2012, p.11), esto es, según dicho autor, es lo
que se «entregó jurídicamente» mal puede hablarse de entrega física de
bienes inmuebles, aunque después se produzca esta entrega física, allí no está
lo relevante, lo relevante estaría en crear la obligación. Es tradicional la opinión de ALBALADEJO, al sustentar que la entrega
es un simple traspaso posesorio y no una tradición (entrega de la posesión con
ánimo de transferir el derecho de la
cosa) con ello demuestra que en el sistema francés, uno es propietario con el
solo consentimiento, y que la entrega de la propiedad es un simple traspaso
posesorio del bien, con el fin de que el
propietario pueda ejercer sus potestades de propiedad sobre el bien. (Vidal, 2012, p.11).
El
Código Civil Francés tomando como base el Principio de la voluntad, considera
que el simple acuerdo entre las partes es suficiente para que se realice la
transmisión de la propiedad.
La
voluntad del individuo es considerada como instrumento todo poderoso al punto
que en ella se hace reposar la justificación y razón de ser el contrato. El
código de Napoleón marcó el triunfo de la voluntad sobre el formalismo
jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes
convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo
podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato.
Según el código francés, la propiedad de los
inmuebles se transmite como EFECTO de la
estipulación, conforme a este sistema la obligación de entregar se reputa
mentalmente ejecutada. La tradición que viene después del pacto, es un hecho
que no tiene la virtud de transferir el dominio, sino únicamente de poner al
adquiriente en aptitud de servirse de la cosa, «la obligación nace y muere sin solución de continuidad».
El profesor Arias -Schreiber 1994), sostiene
que
el Sistema francés se estableció sobre la base de los siguientes
principios; luego de que incorporara la inscripción de los bienes inmuebles
–como se sabe el sistema francés ahora admite la inscripción- : i) la inscripción tendría por objeto hacer oponibles los actos
frente a terceros, ii) el registro sería personal, iii) los actos celebrados
intervivos necesariamente deberían ser inscritos, iv) la inscripción no
convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las acciones
reivindicatorias, v) los registros serían accesibles a todos los
interesados del inmueble, vi) de un
lado, se llevaría un registro de hipoteca y, del otro, uno de la propiedad y
sus desmembraciones (p.307).
En
conclusión el derecho francés desarrolla un sistema de transmisión y
adquisición de derechos reales distinto del sistema dual (título y modo) por lo
cual solo se basa en el «solo consensus» que es suficiente para adquirir la propiedad
de un bien inmueble; una vez transmitido el derecho de dominio como EFECTO
inmediato del contrato (basado en la voluntad), la obligación del vendedor
consistirá en PERMITIR la posesión real
y efectiva del bien, en propiedad del comprador.
C.
El Sistema Alemán.-
La transferencia de los inmuebles se realizaba
en dos fases: el negocio jurídico y el acto traslativo del dominio. En Alemania
prima el criterio de la «auflassung»
que es un acuerdo abstracto de transmisión entre el adquiriente y el
enajenante. Según el código alemán y su
doctrina comparada casi siempre existe un deber de emitir declaración de «auflassung» emanado de la relación
causal básica, es por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo
que esté al alcance de sus manos para conseguir la transmisión de propiedad, si
se niega a emitir por su parte la declaración requerida, puede ser demandado
(vía acción civil) en tal sentido. El «auflassung» también puede ser judicial y
extrajudicial; será judicial cuando al igual que la «in iure cessio» era un juicio simulado; el adquiriente demanda al
enajenante la entrega de la cosa, este se allana a la demanda y el juez
resuelve a favor del accionante entregándole
judicialmente la posesión; será extrajudicialmente cuando el contrato se
perfecciona con la inscripción de la transmisión de la propiedad en el libro
territorial, a este sistema se le conoce con el nombre del registro.
El
que compra una cosa quiere adquirirla no solo para aprovecharse de ella
temporalmente, sino con carácter definitivo y excluyente y para disponer de
ella; por lo tanto, con la sola entrega de la cosa el vendedor (deudor) no ha
cumplido su obligación totalmente: está obligado a proporcionar la propiedad
sobre ella. La transmisión de la propiedad está regulada en el derecho de
cosas. Esta transmisión, cuando se refiere a cosas muebles, exige la entrega y
el acuerdo de ambas partes de «transmitir la propiedad» no se contiene en el
contrato de compraventa, sino que es necesario un especial contrato «real» diferente, cuyo único contenido
es que la «propiedad sea transmitida»,
este contrato real es independiente del contrato de compraventa que le sirve de
base, es decir, es un contrato «abstracto».
En
el sistema Alemán de la separación del contrato (§ 873, 925 y 929 del Código Civil Alemán)
el consentimiento no es suficiente para la traslación de la propiedad y esta se
produce desdoblada, según se trate de bienes muebles o inmuebles.
En
el primer caso (para los muebles) se requiere la tradición, sea física o
espiritualizada, en tanto que en el segundo (para los inmuebles) es necesaria
la inscripción del contrato en el registro de la propiedad o en los libros
territoriales (Vidal 2012, p.13).
Así como en la doctrina han surgido
diversas posiciones jurídicas al respecto: como la de Jack Biggio Chrem,
Osterling Paradi, Avendaño Valdez, Torres Mendez, Forno Flóres, Mario Castillo
Freyre, Gonzales Barrón. Lo que luego, para coordinar el sistema, surge una
nueva posición, como la nuestra como a partir del mecanismo de la situación razonable de conocer un hecho,
cuyo atisbo lo encontramos en la acción pauliana, y también de la casuística
(véase CASOS Nºs 01, 02, 03) y muy bien puede ser traslado –y utilizado-
para resolver conflictos de doble venta,
que es lo que pretende el presente proyecto, con lo cual se consigue unificar
la regla general y la del caso concreto,
generadas a través de las combinaciones
de las teorías acotadas, sin perjuicio de la combinación del derecho de
obligaciones y los derechos reales, sobre todo de resolver casos difíciles se
trata
Del análisis del CASO Nº 03: EXPEDIENTE Nº 319-2002-0-2506-JM-CI-01[2] DIÓGENES PÉREZ ALVAREZ Y ESPOSA
CONTRA BRENDA MARGOT MEDINA GALLARDO Y OTROS, SOBRE NULIDAD DE ACTO
JURÍDICO, se extraen los pasos que
debe seguir para una adquisición de un bien inmueble – para
conseguir publicidad registral-oficial, y su complemento la publicidad
extrarregistral, con una tendencia hacia
esto último- , según lo estipulado por un juez de primera instancia, como son:
en primer lugar, que el comprador debe premunirse de establecer quién es
el propietario de inmueble, para ello los Registros Públicos son quienes (solo)
declaran quién es el propietario mas no constituye la propiedad (el registro no es constitutivo sino
declarativo); señalan quién resulta ser (declarado) el propietario del inmueble (principio de
publicidad registral), sin embargo este elemento NO es el único antes de
realizar una compra venta, puesto que en segundo lugar el comprador siempre
pretende una equivalencia entre el precio pagado y el verdadero valor del bien,
para lo cual es necesario CONOCER el bien (existencia) y las cualidades o
características que esta tiene (estructura externa e interna) y por último
el comprador por su seguridad jurídica compra un inmueble que carezca de
problema ya sea en el ámbito de arbitrios, multas (Municipalidad) o de temas
legales (posesión-propiedad), elementos que a simple vista no pueden ser
declarados por los registros[3] lo
que conlleva a establecer que el comprador antes de realizar una compra venta
debe CONOCER el bien y los problemas que
este puede tener.
Además, de esta sentencia se extrae como
elementos de publicidad extrarregistral
como el propio hecho de CONOCER la
existencia el bien inmueble y las
cualidades o características que esta tiene (estructura externa e interna),
para determinar la equivalencia entre lo que se va pagar (el precio) y el bien
inmueble (la cosa). A lo que nos preguntamos: ¿podría una persona en su sano
discernimiento, comprar algo si no sabe sobre su existencia real?. ¿Es
razonable que una persona con discernimiento, sepa sobre la existencia de la
cosa, para hacer equivaler el precio y
la cosa comprada? y por último el comprador por su seguridad jurídica compra un
inmueble –según el juez- que carezca de problemas ya sea en el ámbito de
arbitrios, multas, que generalmente se presentan ante la Municipalidad[4] o de
temas legales sobre posesión-propiedad,
elementos que a simple vista no pueden ser declarados por los registros; en
este último caso cuando los conflictos
son planteado a nivel administrativo, como es el caso de la usucapión
administrativa, o nivel notarial como es el caso de la usucapión notarial, o
nivel judicial como es el caso de las usucapiones judiciales; pues, que operan
en la realidad, claro está en la realidad extrarregistral, y que sirven como
criterios a partir de la situación de conocer un hecho, para resolver el caso
concreto, y a través de la regla del caso concreto, pero
que el concepto legalista de «inexactitud en el registro», no ha
contemplado tales situaciones; de allí que merece ser tenida en cuenta nuestra
propuesta legislativa en torno a esta problemática.
Corrobora a
la demostración también el CASO
Nº 02: EXPEDIENTE
N° 2143-2008-0-2501-JR-CI-04[5]:
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL
CENTRO COMERCIAL GAMARRA CHIMBOTE Y OTRO (DEMANDANTES) CONTRA ROSA CRISTINA CASTILLO RODRIGUEZ Y
EUGENIO ÁNGEL GUTIÉRREZ GONZALES (DEMANDADOS), SOBRE MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD
y el CASO
Nº 01: EXPEDIENTE Nº
102-2009-0-2506-JM-CI-01[6]:
PEDRO ALBERTO LOZANO FLORES Y ESPOSA MERCEDES MARITZA RODRÍGUEZ CASTILLO CONTRA JOSÉ FERNANDO LECTOR BACA Y OTROS,
SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO, TRAMITADO ANTE EL JUZGADO MIXTO DE NUEVO CHIMBOTE, a cuyos análisis y
resultados nos remitimos.
De modo que existen «razones para actuar» (Nino, p.110), nosotros decimos para legislar.
O
como dice BODENHEIMER, Edgar, al
encontrarse una situación tensa del derecho para actuar, en este caso para
legislar, de cara a la realidad, es conveniente buscar puntos de ponderación o equilibrio (ajustes)
entre sus gobernantes y la sociedad, para conseguir controles o frenos, cuyas
palabras son.« El Derecho surge de las tensiones y
ajustes entre la sociedad y sus
gobernantes (….) la «sociedad» sin
gobernantes no produciría el Derecho, sino la anarquía. Los gobernantes, sin
los frenos que les impone la sociedad, producirían no el Derecho, sino el
despotismo. Sólo los contactos, luchas y
compromisos entre la sociedad y sus
gobernantes producen ese término medio o equilibrio que denominamos
Derecho» (p.247); pero ello se consigue legislando eficientemente.
La casuística presentada sólo
es una evidencia de los hechos
sociales. Lo que es hecho
concreto en el círculo de un caso determinado viene a serlo el conjunto de
los hechos sociales en la general problemática del
derecho. Entre el hecho
objeto de la
controversia y-- los
hechos sociales no
hay, en rigor, diferencia cualitativa. El hecho concreto es siempre emanación de la realidad social, y pese a su singularidad siempre incorpora
factores de dimensión o repercusión colectiva (Hernández, 1969, p. 146)
y que
estos hechos concretos (casuística) que emanan de la realidad
social, y que pese a su singularidad tienen una repercusión colectiva, son los
que se erigen en la serie de situaciones
jurídicas que hay que resolver, como el caso de la doble venta. La presente
propuesta legislativa sólo busca
motivar una modalidad de solución al
cúmulo de problemas de la sociedad;
empero es perfectible como toda
obra humana; lógicamente que habiéndose detectado un
«desequilibrio jurídico» concurre
la presente idea de la propuesta legislativa, como
fuerza centrípeta para sostener al
«puente jurídico» (sistema jurídico) y sobre todo para que responda con su vigencia a la realidad.
La propuesta legislativa tiende, a ello, y como se podrá
examinar su texto hace una combinación de teoría y práctica, ponderando la regla
general y la regla del caso concreto, en materia de solución de conflictos de
doble venta.
Con la propuesta legislativa se busca desafiar los
embates de esa serie e interminable
cadena de conflictos jurídicos en materia de doble venta, que se presentan en
la realidad; y como dice Hernández basta que se produzca un caso singular en la
realidad, para sostener su repercusión social y erigir una regla general, que
algo está pasando en la realidad (Hernandez, 1969, p.146) y que supera a la
propia norma, y qué más que los jueces que resuelven casos, deberían dar
iniciativas como se merece. En ese sentido se sostiene que:«Los
hechos y circunstancias que las normas pretenden regir siempre evolucionan con
una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho civil por
actividad legislativa. El legislador puede, ciertamente, adelantar más con uno
solo de sus pasos que los jueces con los pasos representados por muchas
decisiones o sentencias; pero los periodos de inactividad, inercia o
irresolución del primero no le permiten casi nunca señalar nuevas rutas a la
evolución jurídica, ante el incesante progreso representado por la actividad
diaria de los profesionales del Derecho y, ante todo, de los jueces. Además, el
legislador sólo se decide a obrar cuando el objetivo que se propone lo han
señalado una SERIE DE NECESIDADES acumuladas. El legislador da la sensación de
un miope armado con un arma poderosa[7],
por ello es inherente a la naturaleza misma de los hechos que provocan
conflictos de intereses, que solo pueden ser atendidos con toda rapidez a base del lema que sintetiza el
carácter creador del Derecho del caso: solvitur
ambulando. Este principio consiste, en definitiva, en determinar lo que es razonable en vista de los HECHOS de un
caso particular» (PUIG BRUTAU, cit., por
GONZALES BARRÓN. 2011, p.72)
Como
se denota los hechos del caso
particular, siempre representará lo que ocurre en la realidad jurídica, lo que
en definitiva nos determinará lo que es razonable en base a fundamentos para crear una figura jurídica, regular o
modificar una figura jurídica; en suma BUSCAR LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO
JURÍDICO (ibídem).
DERECHO
COMPARADO:
Respecto
a la publicidad, siguiendo a la doctrina y legislación se sostiene que: «la
inscripción de un hecho lo convierte, sin duda oponible a los terceros, sin que
éstos puedan invocar su ignorancia (art. 2193 del Código Civil italiano)[8].
La falta de inscripción de un hecho
lo vuelve inoponible[9], pero el sujeto obligado a la inscripción puede dar prueba, en este caso,
del conocimiento efectivo que el tercero, por otra vía, lo haya conocido
(primer párrafo del artículo 2193 del
Código Civil italiano).
Por lo que se concluye que en materia de
Derecho comparado, constituye dicho o
antecedente la fuente de inspiración también para la
propuesta legislativa , esto es que esa otra vía lo sería para el caso
del Derecho peruano, la situación de
conocer un hecho, toda vez, que en el
sujeto obligado a la inscripción, en él
puede estar comprendido un poseedor con aspiración de ser propietario
vía la prescripción adquisitiva de dominio, que estando obligado a inscribir su
posesión para hacerlo valer ante terceros, por descuido no lo hizo
oportunamente; por lo que al presentarse el conflicto de la doble venta o
multiplicidad de ventas(en un proceso judicial), este poseedor tiene la
oportunidad, para dar la prueba, esto es, para probar que el tercero (el primer,
segundo o último adquirente, según sea el caso), tuvo conocimiento de su posesión real, por lo que el poseedor no
podrá contentarse con la inoponiblidad frente al registro, sino por el
contrario en ese caso, goza de la
oponibilidad frente al tercero registral; o desde otro enfoque, tampoco el «tercero» cognoscente podrá hacer
valer la oponibilidad del registro
contra el poseedor no registrado; al respecto Código civil italiano, garantiza
el derecho del poseedor (el «otro tercero») que se identifica (equipara)
con el sujeto obligado a
probar ese hecho He allí el fundamento de la teoría de «la situación
razonable de conocer» trasplantada de
otras instituciones jurídicas, que ha de ser acreditado por quien la invoca.
En consecuencia, la propuesta
legislativa, constituye una buena razón para actuar, allí donde se ha producido
la agotadora espera de los resultados de los procesos judiciales, debido al
transcurso interminable del tiempo, que desespera a los justiciables y que
vulnera al propio sistema jurídico, que pese a existir plazos legales, es la propia realidad la que se impone frente a la ley, y que ésta
termina aceptándola, erigiéndose como un
ejercicio abusivo del propio sistema,
y que hace
daño al sistema judicial («más de lo que se espera o esperaba de ella»);
y qué mejor respuesta a ello el instrumento legal que a continuación se propone
y que contribuirá a equilibrar el derecho de posesión y la seguridad jurídica.
1.2.
ANÁLISIS COSTO BENEFICIO
La presente
iniciativa legislativa tiene
por finalidad, principalmente, conseguir que más peruanos que los procesos judiciales que se encuentran en trámite y que no
encuentran solución inmediata, se apliquen la regla general condicionada y la regla
del caso concreto (teoría de los hechos cumplidos),utilizando el mecanismo de
la situación razonable de conocer un hecho. Son factibles de aplicarlas, dada
su positividad y logicidad con las que están redactadas, en el presente
proyecto, al haber sido recogidas de la experiencia casuística y en atisbos legislativos, como lo es la acción
pauliana (acción revocatoria), pero, con la
convicción de descartar
algunos criterios que se denotan como discrepantes entre sí que no ayudan a
avanzar a nuestra jurisprudencia
Este
beneficio tiene un efecto multiplicador
en la
economía, mejorando los niveles de vida de los poseedores y
amenguando uno de
los problemas de la sociedad, como lo es el acceso a una
vivienda digna.
No basta que nuestros
compatriotas accedan a una vivienda digna cumpliendo determinados
requisitos y sin forzar a la ley;
sino lo que se quiere es
que entre realidad social y norma jurídica encuentren
un punto de equilibrio, para
desterrar el paradigma de la casuística
judicial consistente en que el
derecho de propiedad vale más que el derecho de posesión o que la
inscripción registral merece más
protección jurídica que la publicidad extrarregistral; al extremo que al sujeto
del derecho –desde el derecho de propiedad o posesión o de inscripción
registral que se ubique- se le coloca en la posición de un sistema de preferencias, generando más
conflictos jurídicos sobre la materia, en vez de buscar soluciones
eficientes, cuando a contrapelo es la propia
realidad socio-económica, que
exige una transformación en el modo de pensar, a partir del nuevo concepto
de publicidad, aplicado a temas de
doble venta; es una publicidad sistematizada, que soluciona el problema del adquiriente
originario con el tercero adquiriente que se hace pasar bajo la
falsa creencia de la buena fe mucho más allá de lo que actualmente se se
encuentre legislado, pero que resulta pertinente buscar el punto de equilibrio ante tanta tensión: la
situación razonable de conocer un hecho, como criterio de publicidad
extrarregistral para resolver temas de doble venta..
Otro de los beneficios
asociados a la solución de la doble
venta, es el clima de seguridad jurídica
que esta situación genera en la sociedad, por cuanto, que será la autoridad, con el mecanismo de la situación razonable de
conocer un hecho y las reglas general condicionada y la regla del caso
concreto, quien podrá determinar la preferencia del derecho
en cada caso concreto.
En este sentido, y so pesando
con justicia los costos y los beneficios de las medidas y acciones que se
proponen, consideramos que éstas generan mayores beneficios netos positivos
para la sociedad de su conjunto.
1.3.
IMPACTO EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE
La presente propuesta legislativa, establece además un
procedimiento de sistematización regulatorio, que lo hace coherente con el
resto de normas jurídicas: esto es con el código civil, código procesal civil,
y demás leyes especiales. Toda la contribución que
proponemos conlleva a una
sistematización regulatoria, en aras de contar con una herramienta necesaria en
la solución de los casos.
2. PROYECTO
DE LEY
DE PROYECTO DE LEY DE SISTEMATIZACIÓN DE LA PUBLICIDAD EN LOS
NEGOCIOS JURIDICOS DE COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES.
ARTÍCULO
1º.- DE LAS MODIFICACIONES E INCORPORACIONES
Modificase los artículos 949, 952, 1135 y 2014:
Total: 4 artículos, con los textos siguientes.
ARTÍCULO
949:
El
solo contrato produce efecto real del
mismo, y la inscripción solo garantiza su derecho de propiedad frente a un
tercero cualificado, siempre que éste haya actuado con buena fe y haya
adquirido a título oneroso; descartándose toda falsa creencia de buena fe al
respecto.
Quien adquiere un
bien por prescripción puede entablar proceso para que se le declare
propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la
inscripción de la propiedad es en el registro respectivo y para cancelar el
asiento a favor del antiguo dueño y/o cancelar a favor del tercero adquiriente reciente que conocía
de tal situación jurídica o que estuvo en la situación razonable de conocer tal
hecho o del hecho de posesión física con los años que exige la ley, aunque la
inscripción de este último sea de
reciente data. En el proceso se comprenderá al antiguo dueño y al tercero
adquiriente reciente.
Cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito o, en su defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste
de documento de fecha cierta más antigua. En todos los casos, antes descritos, es siempre y cuando no se ejerza posesión,
por cualquiera de los adquirentes (acreedores) o que no se haya pactado la toma de la posesión.
El tercero que de
buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, siempre que no exista otro adquiriente o tercero que ejercite posesión física con derecho de expectaticio
de prescripción adquisitiva o que el tercero adquiriente de buena fe no haya
estado en una situación razonable de conocer tal hecho, aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en registros públicos. Sin embargo, deja de ser tercero adquiriente de buena
fe, si estuvo en la situación
razonable de conocer hechos relacionados con las causales de
nulidad, la anulabilidad, la rescisión, resolución,
revocación, prescripción
adquisitiva o de litigiosidad, y que
por tal motivo se declaran.
La buena fe del
tercero se presume mientras no se pruebe
que conocía la inexactitud del registro, que comprende a la posesión física con derecho expectaticio de
prescripción adquisitiva de dominio, aunque no esté inscrita la demanda en el
registro público, o haya estado extrarregistralmente en la situación razonable de conocer un hecho
de posesión física o sobre el carácter litigioso de un bien o de
pagos de tributos antelados de un primer adquiriente
ARTÍCULO
2.- DE LAS INCORPORACIONES
Incorporase
lo son los artículos 1135 A, 1135 B,
1135 C, 1135 D. 1135 E, 1135 F, 1135 G, 1135 H, 1135 I, 1135 J, 1135 K,
1135 L, 1135 LL y 1135 M: Total: 14 articulados..
ARTÍCULO1135
A, con
el siguiente texto:
La
aplicación de la regla general, en
materia de inmuebles de primero
en la inscripción poderoso en el derecho, se aplica siempre que no exista
toma de posesión física y no exista poseedor o poseedores con
derecho a reclamar sobre el inmueble.
Esta regla se aplica en materia de concurrencia de diversos acreedores, y
cuando ni el primer adquiriente de buena fe
o subsiguientes adquirientes de buena fe
hayan tomado posesión del inmueble.
ARTÍCULO
1135 B, con texto siguiente:
Tratándose
de bienes inmuebles no registrados, inmersos en conflictos sobre concurrencia
de diversos acreedores, la regla del
caso concreto, es que prevalece la fecha de la toma de la posesión
ARTÍCULO
1135 C, con el texto siguiente:
Tratándose
de los casos regulados en los artículos
1135 A, 1135 B y 1135 D, quienes
no obtuvieron la preferencia, o los que
anticipándose a la denegación de tal preferencia, tienen derecho a una
indemnización por daños y perjuicios.
ARTÍCULO
1135 D, con el texto siguiente:
La regla del caso concreto en materia de
inmuebles: frente al conflicto sobre la inscripción de un derecho y la
toma de la posesión física, prevalece
esta última, y con mayor si se ha pactado la toma de la posesión, como
contenido de un contrato de compra venta u otro contrato Esta regla se aplica en conflictos sobre
concurrencia de diversos acreedores, y cuando el primer adquiriente de buena
fe o el subsiguiente adquiriente de
buena fe hayan tomado posesión del
inmueble, según sea el caso y de quien ejerza primero la posesión. Asimismo, si
la posesión coincide con la ejercida por su titular adquiriente inscrito
con mayor razón le corresponde prevalecer su derecho.
ARTÍCULO
1135 F, con el texto siguiente:
Poseedor
prescribiente, es aquél que viene ejerciendo posesión real con fines de prescripción adquisitiva de
dominio.
ARTÍCULO
1135 G, con el texto siguiente:
La
posesión física publicitaria en materia de inmuebles es la que se constituye como contenido de la prescripción adquisitiva de dominio vigente en los hechos,
base para su reconocimiento legal. Es la
posesión física que ejerce el poseedor prescribiente.
ARTÍCULO
1135 I, con el texto siguiente:
Para
la celebración de una compraventa u otro contrato relacionado con la obligación
de dar bienes inmuebles; el adquiriente diligente y de buena fe, además, de lo anterior, debe estar informado y verificar, sobre la existencia o no de algún poseedor prescribiente o que estuvo en la situación razonable de conocer
tales hechos. De lo contrario, de
ocurrir un conflicto, se presume, que el adquirente estuvo informado y por ende favorece al
poseedor prescribiente en todo orden de prelación que se pretenda
hacer valer.
El
adquiriente que no haya tomado las advertencias del caso, aunque haya inscrito su derecho en el
registro público, no puede alegar buena fe
frente a un poseedor que él sabe
que es prescribiente,
prevaleciendo éste por devenir de un derecho basado
estrictamente en la posesión física. Prevalece la posesión física sobre la
inscripción.
Se
presume que el propietario originario, conocía sobre la pérdida de su derecho
de propiedad, y solo se desprendió del inmueble para evitar los efectos de la
prescripción adquisitiva de dominio. Así, como se presume que el adquiriente tuvo conocimiento de tales circunstancias, o
estuvo en una situación razonable de conocerlo.
ARTÍCULO 1135 J, con el texto siguiente:
Frente
a un conflicto entre la inscripción de un derecho y la toma de la posesión física, si se reúne los requisitos de ley para la
prescripción adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepción
sustantiva en un proceso judicial determinado, donde se ventile la concurrencia
de diversos acreedores. Planteada la excepción o declarada fundada, puede
inscribirse como medida cautelar en el primer caso o inscribir la sentencia
definitiva como reconocimiento de un
derecho de la prescripción adquisitiva en
el Registro en el segundo caso.
Conforme
al primer párrafo, la buena fe registral
objetiva, es inoponible, por quien pretenda hacerlo valer contra un poseedor,
cuyo derecho haya sido reconocido judicialmente; tal poseedor puede ser de
buena fe o de mala fe.
ARTÍCULO 1135 K, con el texto siguiente:
La
prescripción adquisitiva de dominio prevalece en todo orden de prelación, si
preexiste a cualquier contrato de compra venta u otro contrato que contiene la
obligación de dar bienes inmuebles. Si la prescripción adquisitiva de dominio
extraordinaria, ha sido obtenida por la
fuerza de los hechos con fecha posterior a tales contratos y sin que los
adquirientes originarios hayan tomado
posesión física, compréndase a un adquiriente originario o subsiguientes adquirientes, por
cuya situación obtuvo ventaja el poseedor prescribiente,
le corresponde al juez valorar el caso concreto así como la conducta del
propietario negligente.
ARTÍCULO
1135 L, con el texto siguiente:
Si un propietario negligente ha perdido la
propiedad de su inmueble por prescripción adquisitiva de dominio y a pesar de
ello transfiere dicho inmueble, incurre en responsabilidad civil frente al
adquiriente y al poseedor prescribiente;
en tanto que el comprador incurre en
responsabilidad civil frente al poseedor, si estuvo en la situación razonable
de conocer la posesión con fines de prescripción
adquisitiva de dominio.
ARTÍCULO
1135 LL, con el texto siguiente:
A
la regla del caso concreto, el juez puede aplicar los siguientes criterios: a) Posesión física y conocida; b) indagaciones
varias (pago de impuesto al alcabala, impuesto predial y arbitrarios, etc.; c)
indagaciones de procesos judiciales para acreditar que el bien inmueble tiene
carácter litigioso; d)coincidencia del propietario-titular y la posesión
ejercida simultáneamente por él mismo; e) equivalencia entre la cosa vendida y
el precio dado, significando la visita física al inmueble materia de negocio
jurídico, sobre su estado físico actual; f) posesionarios con derechos expectaticios a prescribir
adquisitivamente y g) la publicidad hecha por edictos (de actos procesales como
remate judiciales, etc.). Criterios que han de ser acreditados por la
parte que las invoca, para una mejor valoración del caso concreto.
El
juez, puede considerar otros criterios que abonen a la solución del conflicto
jurídico.
ARTÍCULO
1135 M, con el texto siguiente:
El
transferente que a sabiendas realiza una doble venta de un mismo inmueble y
conoce que es litigioso o se encuentra en una situación razonable de
conocerlo o que se desprende mediante venta para evitar el derecho de prescripción adquisitiva de un
inmueble por parte de un poseedor, está obligado al pago de una doble indemnización por daños y
perjuicios, en cualquiera de los casos, acción que no solo le corresponde a
cualquier adquirente sino al mismo poseedor prescribiente .
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- ……………….
SEGUNDA.-
……………
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
PRIMERA.-
………...
SEGUNDA.-
…….
DISPOSICIÓN
DEROGATORIA
ÚNICA.-
DEROGACIÓN DE NORMAS
Derogase todas las normas que se opongan a la presente
Ley.
Comunicase
al señor Presidente de la República para su promulgación.
En
Lima, a los…………… días del mes de ………..
del dos mil diez.
………………………………………..
Presidente
del Congreso de la República
…………………………………………………...
Primer
Vicepresidente del Congreso de la República
AL
SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR
TANTO:
Mando
se publique y cumpla.
Dado
en la Casa de Gobierno, en Lima, a los…….
días del mes de……del dos mil veintiséis.
………………………………………….
Presidente
Constitucional de la República
…………………………………….
Presidente del Consejo de Ministros
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[1] . Abogado por
la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho
Civil de la Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia
de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de
la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional
del Santa y de la Universidad San Pedro. Docente de las asignaturas de Derecho
Civil en la Universidad Nacional del Santa- Perú. Actual Director del
Departamento Académico de Derecho y Ciencias Políticas por la referida Casa de
Estudios. Autores de diversos libros y de múltiples artículos jurídicos.
[2] . Tramitado por ante el Juzgado Mixto del Módulo Básico de Nuevo
Chimbote, de la Corte Superior de Justicia del Santa.
[3] . Esto es, lo que nosotros
denominamos publicidad extrarregistral, a efectos de establecer un nuevo
concepto de inexactitud en el registro oficial.
[4] . Normalmente, estos
problemas, se presentan cuando el vendedor teniendo deudas abrumadoras sobre el
pago de impuesto predial y arbitrios, se
desprende del inmueble, para endosar dichas deudas, al comprador, a quien –incluso-
antes de celebrar el contrato exige pagarlas, y una vez pagado saneado tales
deudas la entra la ambición, de vender el mismo bien a un tercero, pero esta
vez con la inscripción en el registro público, desplazando el derecho del primer comprador. He allí los problemas
administrativos que surgen.
[5] . Fue tramitado por ante el Cuarto Juzgado Especializado en
lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa-Chimbote.
[6] . Tramitado por ante Juzgado
Mixto del Distrito de Nuevo Chimbote de
la Corte Superior de Justicia del Santa.
[7] . En cambio el Juez, no es un
miope sino un observador de la realidad jurídica. Si bien NO TIENE EL «ARMA
PODEROSA DE LEGISLAR», empero tiene la oportunidad de CREAR DERECHO, como si fuese un legislador,
atendiendo el caso particular (HECHOS).y de ese modo soluciona el conflicto.
[8] . Lo consideramos como regla
general, porque la inscripción NO REPRESENTA EL TODO NI LO ES LA SOLUCIÓN DEL
TODO, sino veamos qué es lo que manda la
realidad jurídica; qué es lo que impone la realidad jurídica más allá de una
norma jurídica.
[9] . Aquí vale hacernos
una pregunta: ¿de qué sujeto obligado
dependía o depende la falta de
inscripción de un hecho para que sea inoponible, del primer adquirente, del segundo adquirente o último adquirente,
cuando estamos frente a un caso particular de
doble venta?. ¿ quién debe estar
más alerta?. Ese conflicto paralelo y permanente es el que- por y hasta ahora- genera el sistema actual, no solo en Italia
sino en el Perú. Lo novedoso es que en Italia, el propio dispositivo legal
regula: «pero el sujeto obligado a la inscripción puede dar prueba, en este
caso (del HECHO), del conocimiento efectivo que el tercero, por otra vía, lo
haya conocido (conocido ese HECHO)». Esto significa, depende de quién es el
sujeto obligado a la inscripción; si
estamos a que el último adquirente, fue el sujeto obligado a inscribir el
inmueble, entonces, él puede dar prueba, sobre la existencia de UNA POSESIÓN
PREEXISTENTE (HECHO) por
parte «de otro tercero» que aspira
obtener la propiedad, con base a la prescripción adquisitiva de dominio, pero
que ese hecho de posesión no se encuentra inscrito, lo que hace que sea
INEXACTO EL REGISTRO ya que este registro no ha inscrito esa realidad jurídica (hecho), ¿porque aún
sabiendo ese sujeto obligado (inscriptor) que existe un poseedor ni siquiera se
atreve a comunicarlo?. Es porque,
sencillamente NO LO CONVIENE. Entonces, el tema de inscripción es una ¿«lucha
de intereses»?, que a su vez protege al que a sabiendas conoce sobre la
posesión de ese «otro tercero» y no
importándole ello decide comprar el bien (no obstante asumir el riesgo futuro y
de los problemas subsiguientes), pero que a su vez, el sujeto obligado
(inscriptor) sabe que la inscripción, le
saneará «sus ocultamientos», «su silencio», «sus penas», etc. y por ende será
la cura de todos sus males, a costa de sacrificar a alguien en nombre «de la
inscripción»., esto es, desplaza a toda costa
a ese «otro tercero», que podría – a priori- tener un derecho subjetivo –de fondo-, de
mayor peso y razón que el sujeto obligado (inscriptor). Acaso, la inscripción
–después de tanta propaganda- se ha convertido en un arma jurídica para
desconocer derechos –de «otros terceros», no hay que olvidar una situación
importante, en el Perú el sistema registral es declarativo, es decir se
reconoce un derecho obtenido de la
realidad, pero ¿qué pasa cuando ese
derecho que se pretende no obedece a la realidad?. Esto es ,lo que lo que
percibimos en la realidad jurídica, con
base a la casuística que analizamos, cuyos procesos judiciales demoran para ser
resueltos, por larga data; abona a ello mis siguientes reflexiones: ¿Por no haber inscrito su derecho un
ciudadano se le puede desconocer su derecho? ¿Siempre debe considerarse que la
inscripción más que resolver un tema de justicia del caso particular, sólo
resuelve el caso particular en nombre de la
«seguridad jurídica», sacrificando
a la justicia. ¿Por qué preferir a la seguridad jurídica, que a la
justicia?. No se descarta que la inscripción puede estar cumpliendo el rol de estar encubriendo la «mala fe», de alguien
que tiene el poderío económico para
agilizar las cosas, a sabiendas de que «todo lo puede» y como decía a costa de
sacrificar a alguien en nombre «de la inscripción», convirtiéndose la
inscripción una de las MODALIDADES o armas oficiales para ocultar una realidad
jurídica?.¿Ese «otro tercero», es distinto al
«tercero» que pretende adquirir vía otra causa jurídica (vgr. Contrato
de compra venta), de modo que este sujeto obligado (último adquirente) puede dar prueba de conocimiento de esa posesión ejercida por ese
«otro tercero»?; de ordinario, ese último adquirente nunca
delatará lo que tiene (la posesión)
ese «otro tercero» (aunque se le interrogue en un proceso) y si lo delata sabe que perderá el proceso judicial,
reiteramos está en juego sus propios intereses (en paralelo a los del «otro
tercero»), entonces prefiere guardar
silencio, pero todas esos «artificios jurídicos» es lo que permite la
inscripción, pero no por eso se puede
dejar de admitir esa realidad, la realidad existe, lo que hay que hacer es
descubrirla a partir de, datos
indiciarios que permitan conocer la manera en que el tercero sabe y conoce de la posesión del
«otro tercero», pero que prefiere guardar silencio, por considerar que está en juego sus propios intereses, sabe que
saldrá muy bien «salvado», y muy bien librado por el sistema registral, por eso
en la presente investigación, se desentraña
de lo que ocurre en la realidad, sobre todo en la realidad peruana, y a partir
de allí se propone salidas, a este álgido problema, que a nuestro modo de
entender, aún es agenda pendiente por
resolver; de tal manera que con lo que proponemos, abriremos una luz como para
que el «tercero» no pueda
aducir que la posesión de ese «otro tercero» no le es
inoponible, no obstante conociéndola,
como viene ocurriendo en la realidad, trayendo consigo los procesos
judiciales que conocemos , cuya demora es injustificable. Al respecto C.C.
italiano, garantiza el derecho del poseedor (el «otro tercero»), a través del sujeto obligado a probar ese hecho; lo cual nos parece justo,
más allá de la inscripción, más allá de usar el nombre de
«la inscripción». Consideramos, que en el Perú atendiendo a lo que sostenemos
que el sistema de inscripción es declarativo, con mayor razón si el
reconocimiento de un derecho no obedece a la realidad, no hay alternativa como
para asegurar que el registro es
una «máxima expresión», pues muchas
personas usan el registro para encubrir SU MALA FE y para perjudicar el derecho de «otro tercero
con derechos expectaticios »; y es que la SOMBRA DE LA MALA FE, es el talón de
Aquiles de los actos jurídicos celebrados; claro está, desde otro ángulo,
MIENTRAS EXISTA BUENA FE DE LAS PARTES EN LOS NEGOCIOS
JURÍDICOS, no habrá problemas, y es todo sistema jurídico más está pensado en
la BUENA FE, empero, el fenómeno de la MALA FE, también debe ser estudiado en
su verdadera dimensión, para permitir
CERRAR a algunas rajaduras («deficiencia») del propio sistema jurídico, que por
ser obra humana, siempre merece ser RECUBIERTO para que esa rajadura no se haga
más grande cada día; y aunque se hubiese inscrito, saliendo a LUZ lo que es la verdadera realidad, resulta más fácil, cuestionar dicho
sistema declarativo, pero a partir de esa
realidad jurídica. Esa realidad
es la posesión, signo exterior de la PROPIEDAD, como decía IHERING, tratándose
de bienes inmuebles.
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