UNA VISIÓN DESDE LA REALIDAD SOCIAL Y MÁS ALLÁ DEL EXPEDIENTE: LA FUNCION SISTEMATIZADORA DEL JUSTIPRECIO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DE INMUEBLES.

 

AUTOR: Noel Obdulio Villanueva Contreras[1]

 

INTRODUCCIÓN.1.1. FUNDAMENTOS PARA CONSTRUIR LA FIGURA LEGAL «DEL JUSTIPRECIO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DE INMUEBLES». 1.1.1.CONFLICTO COGNITIVO.1.1.2. ¿LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN O CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN?.1.1.2. EL  MOMENTO EN QUE  SE CONFIGURA LA AUSENCIA DEL ANTIGUO PROPIETARIO: FASE GRIS  PARA CONFIGURAR  EL JUSTIPRECIO EN LA USUCAPION SEMIPLENA. 1.1.4. LA DENOMINADA REGULARIZACIÓN Y SUS REQUISITOS.1.1.5. EL ESTADO VERSUS  PROPIEDAD PRIVADA.1.1.6. EL JUSTIPRECIO Y SU FUNCIÓN SISTEMATIZADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.1.2. CONCLUSIONES.1.3.BIBLIOGRAFIA

 

INTRODUCCIÓN.

 

En el año de 2005,  luego de desarrollar una anterior  investigación [2],   sobre los requisitos para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva extraordinaria (conocida también como usucapión extraordinaria de inmuebles), sus  efectos  jurídicos y la casuística contradictoria debido a  una mala aplicación de la clasificación de las posesiones, advertimos que ahí  no se había   reflexionado  sobre la base  que anteceden a esos  efectos,  la que originó una estructura  primigenia, por decirlo así.

La usucapión   no  nace de la nada.  El  transcurso del tiempo  como requisito que exige la ley sólo es un  «efecto» (superestructura).  Pero,  ¿dónde está su  «base original» o  qué le dio origen?,  ¿cómo  se  «construyó»?. Si bien es problemático  discutir  los «efectos»     del  «transcurso del tiempo» de una posesión ilegítima de mala fe continúa, pública y como propietario  para  adquirir  un derecho expectaticio, como lo es la propiedad vía la usucapión extraordinaria de inmuebles,  tal como se planteó en el trabajo de investigación precitado;  tampoco es menos problemático  qué hay detrás  de  la usucapión extraordinaria de inmuebles que no se han atrevido a decir los  doctrinarios. ¿Acaso  hay bases socio-jurídicas, filosóficas o antropológicas?

¿Dónde está la «esencia»?.  La institución jurídica de la prescripción adquisitiva hasta donde ha avanzado su estudio (estado de la cuestión)  fundamentalmente   radica en los efectos  de sus   «requisitos» y entre uno y otros fundamentos que se sustenta la prescripción adquisitiva desde el lado de la usucapión plena y sobre ello se ha desarrollado la doctrina,   antes que desde el lado de la usucapión semiplena (como desarrollaremos). En el contenido  principal de la anterior  investigación agregamos   el ingrediente de la casuística («el derecho vivo»),  que nos permitió encontrar  las contradicciones y las confusiones en  las sentencias de la Corte Superior de Justicia del  Santa  y en  las sentencias de la Corte Suprema de la República, debido a una mala clasificación de las posesiones reales , pero que  –en contraste a ello- en la doctrina autorizada se encuentran muy bien desarrolladas; por lo cual concluimos  que era necesario una regulación de los casos en que no se podía prescribir adquisitivamente,  para lo cual hicimos  una  propuesta  legislativa  de reforma al Código Civil de 1984, respecto al tema de la  prescripción adquisitiva de dominio.

Ahora nuestro  objetivo  es  arribar a la reflexión   que nos permita  descubrir esa  «base»,  esa estructura primigenia  que se encuentra detrás de la propia   prescripción adquisitiva de dominio.  Entonces,   si todos los doctrinarios  han centrado sus estudios en los «efectos» de los requisitos de la prescripción adquisitiva es  porque aún se encuentra  pendiente  profundizar el   desarrollo  del tema  «base».

El tema  base de la prescripción adquisitiva, que acabamos de descubrir y su desarrollo  (del «todo»  o  la  «parte»)  se encuentra  en la realidad social y  lo único que hacemos los investigadores  es descubrir  «esa parte» de esa  realidad. Nuestra  labor es parecida a la de los  arqueólogos que buscan y  siguen buscando las evidencias  que demuestren, sustentado tal o  cual  teoría,  que determinada  cultura  tuvo  vigencia en la historia y vida de los hombres.  El investigador del derecho «desentierra»  leyendo, observa la casuística  («derecho vivo») verifica  el  comportamiento  de las personas   en la realidad social y sus contradicciones,   así  como   contrasta la  aplicación de las leyes y   la realidad social y las valora; pero también  filosofa sobre aquello, y entonces «algo»  descubre y reelabora  o reestructura nuevas modalidades de pensamiento jurídico.

Como hemos  manifestado la prescripción adquisitiva es estudiada por los «efectos» de los requisitos que exige la ley  y no por su  base.  Entonces ¿Cuáles son  los requisitos de la prescripción?: a) posesión continúa, pacífica y como propietario b) a plazo de tiempo, dependiendo si es ordinaria o extraordinaria (caso peruano 5 o 10 años) c) un juez  o una autoridad  administrativa que decide la situación jurídica planteada. Y  ¿Cuáles son los efectos de cumplidos los requisitos exigidos por la ley?: es  la declaratoria de propiedad mediante sentencia  de prescripción adquisitiva de dominio; o el caso peruano incluso  mediante una resolución administrativa.

La discusión del  efecto trascendental, más  que los otros requisitos es el  tiempo. El propietario que por el transcurso de tiempo se vuelve «negligente»  en ejercer la posesión, por decirlo así,    «pierde su posesión» que cuidó en el pasado  y otro (el «poseedor»)  que se encuentra vigente al «cuidado» en el presente,   al acecho del descuido del propietario originario  para hacer  «suya» la posesión y la  «toma» de la misma,  con la finalidad de  consolidar con el tiempo –en el futuro- el  derecho expectaticio[3]  originado por la  toma o retoma de la posesión; y calificarse de poseedor de un derecho expectaticio.

 

1.1. FUNDAMENTOS PARA CONSTRUIR LA FIGURA LEGAL «DEL JUSTIPRECIO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA DE INMUEBLES».

 

1.1.1.CONFLICTO COGNITIVO

La    gran discusión, como hemos sostenido,     se centra en ese efecto  tiempo. Pero alguien se preguntará  ¿cómo es que se generó la «base» que dio origen al «propietario» o  a que precisamente  se haga propietario originario.  Profundizar la investigación  sobre  el tema del  «origen  de la  base» y  allí estará  el  episteme.                   

Nadie sabe cuánto fue  la inversión económica  que conllevó a determinar la base de la posesión del propietario originario. Nadie sabe cuánto sudor y trabajo humano costó al dueño originario  incorporar a su patrimonio  la «propiedad privada deseada». Nadie sabe a ciencia cierta qué  interés  conllevó  al dueño originario contar con aquélla, como tampoco se saben  los motivos por los que    la  «perdió» o   si fue estrictamente por negligencia o si  por alguna motivo justificado racionalmente, pero que ningún juez le hace caso.

Entonces,  lo más  valioso  de estas reflexiones  es  descubrir  esa «base» de la posesión del propietario originario,  a la que  nos referimos, y que no está  protegida jurídicamente  en la  propia  prescripción adquisitiva; para la cual se hace necesario que el Derecho acuda a un mecanismo de tutela inmediata.

La  prescripción adquisitiva de dominio –tratándose de la prescripción adquisitiva extraordinaria de inmuebles-  está pensada o diseñada para el poseedor que tiene  derechos expectaticios,  de ser en el futuro  propietario mas  no está diseñada para  aquél que se encuentra en las postrimerías de perder su calidad de  propietario ( a pesar que está implícito el despojo a la propiedad privada).

 

¿Pero se puede a través de la usucapión  proteger al  dueño originario  que dejó de serlo? ¿Cómo?  Necesitamos romper el esquema que la prescripción adquisitiva  dominio no sólo abarque  los «efectos»; sino que abarque  «su base anterior»,    cómo se originó «su pasado» del dueño originario  que dejó de serlo ( a pesar que está implícito el despojo a la propiedad privada);  para luego a partir de allí  darle un nuevo enfoque, ya sea para     «reestructurarla»  o  «transformarla» -sobre todo-  o descubriendo un «balancín» sistemático que la haga   más justa.

Entender su «base anterior» de la prescripción extraordinaria de inmuebles, significa proteger jurídicamente  al «dueño originario», no dejarlo sólo, no dejarlo que lo etiqueten  de   «propietario negligente» pero el  esfuerzo  histórico detrás de  la prescripción adquisitiva como base, ¿cómo se justifica?

Cuando se discute  judicialmente el efecto del «tiempo» en el plazo de ley, es suficiente para «sancionar»  al propietario que perdió o fue despojado «legalmente» de su inmueble   con la  «prescripción adquisitiva».  La prescripción adquisitiva es la única  «sanción»  para el propietario calificado injustamente como «negligente»; y decimos esto, porque para  algunos expertos  que discrepan  no es un tema de «negligencia»  sino que    es un  tema de «seguridad jurídica».

Recordemos que en doctrina  se discute el efecto del requisito[4]  tiempo.   El «tiempo por el tiempo».  Al «alicaído»” dueño originario  se le coloca en el ring del «tiempo» y allí se le da «golpes bajos»  por parte del   poseedor con derechos expectaticios   y  por parte del Estado.                                                                                                                     

Pero,  alguien se ha preguntado, ¿qué tanto hizo el dueño originario  que «conservaba» el bien inmueble con actos posesorios de buena fe,   hasta  el día  en que lo pierde  «legalmente»?  No confundamos con el abandono de un padre que deja  a su hijo (cuya sanción que incluso es moral, de conciencia), el  cual constituiría una «causal – razón» para despojarlo de la patria potestad.

Muy distinto es a alguien que «deje un patrimonio», «un inmueble» (la sanción no es moral), en donde sí es posible cuantificar una inversión económica del  patrimonio: sus edificaciones de buena fe y  la valorización del terreno.

Eso tiene  un valor agregado en el bien inmueble,  incluso, hasta el día  en que el dueño antiguo lo pierde o lo  despojan «legalmente»  el bien inmueble, quizás por motivos justificados; que no necesariamente han de constituir comportamientos negligentes.  Lo que más importa  en el sentido de la base originaria es que ese  bien  material o inmobiliario  fue incorporado al patrimonio del dueño originario.

¿La  supuesta negligencia  que se articula  con el juego del  «tiempo»  poseyendo el bien inmueble,  es basta para sancionar con prescripción adquisitiva al dueño originario?  En la realidad  social   según la postura del  poseedor (una especie de «víctima necesitada de un bien inmueble»)   recurre  al juez a que se le  «haga justicia», y demostrar ser poseedor con derecho expectaticio y cuando se le conceda; eso el poseedor  denomina justicia.

Entonces justicia, al fin para satisfacer un deseo, un interés, también, un derecho expectaticio        (desde la perspectiva del poseedor).

Pero   nadie se ha puesto a pensar,  desde el lado de la  justicia, en el caso del dueño originario  que dejó el patrimonio que  estuvo al  cuidado y conservación del mismo   -de repente por muchos años-   hasta  el día «D»   que lo pierde o lo despojan «legalmente»; pero sin presagiar ni  advertir  ni consentir  -en su idea-  que otro  hará suyo el inmueble que ocupaba en un lapso determinado.

 

La justicia[5]  hay que, mirarlo desde las dos  perspectivas antes descritas: desde el lado del dueño originario y  desde el lado del poseedor con derecho expectaticio.

Lo ideal es que toda norma  jurídica  antes que ser  legal  sea  justa.

Entonces,  ¿quién hace  justicia   a favor del propietario  originario que reacciona (a pesar que está implícito el despojo a la propiedad privada)?

Desde esas dos perspectivas, por ejemplo,  a  la víctima de un caso  de usurpación (delito contra el patrimonio), se le hace «justicia a la víctima» cuando se le restituye su posesión y  recibe el pago de la  reparación civil fijada por el Juez  y el Estado por su lado  cumple su rol imponiendo  la pena al  delincuente. En este caso, la  víctima  recibe una triple protección jurídica.

 

Y se le hace «justicia al delincuente», en el caso planteado,  cuando el Estado   le impone la pena que merece  y éste estará en el deber de pagar la reparación civil a la víctima y a restituir la posesión despojada («justicia formal»).

Por los efectos del «tiempo» de la usucapión  se  juzga al poseedor con derechos expectaticios  que deberá  adquirir necesariamente la propiedad.

Y se juzga al  dueño originario,  porque necesariamente deberá  «perder» o  ser despojado «legalmente» de  su propiedad.

Pero, ¿se juzgó  al propietario por el lado en que con tanto esfuerzo  incorporó  un   bien a su  patrimonio individual  -o que hizo inversiones en el  bien inmueble-  hasta el día   en que  «perdió» el bien?.  En el estado de la cuestión vigente,  no se valora el  esfuerzo del propietario  que generó la base  posesoria  originaria.

En cambio,  se le juzgó al poseedor con derechos expectaticios   que no contó con el esfuerzo mínimo     como el de  haber «generado»  a su favor   ese bien que  en un momento dado estuvo  incorporado al dueño  originario o de pretender usucapir;  si es inevitable,  en lo mínimo  se deberá reconocer  el valor  y con moderación algún perjuicio   que pudiera  ocasionarse   (vide  la teoría del «utilitarismo negativo»)[6] .

¿Por qué  se juzga al dueño originario desde el «efecto»  y no desde la «base histórica»(a pesar que está implícito el despojo a la propiedad privada)? En  la legislación civil peruana  como en la comparada, reiteramos,  juzgan el   «efecto»  que en esencia  agravia al dueño originario.

Nuestra teoría, parte de una realidad social peruana,  por ejemplo se dice que la prescripción adquisitiva  está dada por la equivalencia de los  efectos de los requisitos, de lo cual venimos sustentando.

Y la base   a la  que nos referimos se identificaría con el  ¿Qué  hay de detrás de la prescripción adquisitiva de dominio? Como hemos esgrimido, tiene un sustento histórico, filosófico  y jurídico; y en esto último que resultan ser temas circulares la   necesidad pública o utilidad pública o interés social; sin perjuicio desde la óptica sociológica, en que se sustentan también tales temas circulares, sobre todo  en  una realidad social como la peruana, que permite «levantar su velo»  desde su base y  va  mucho más allá.

El  detrás  de la  necesidad pública de un bien inmueble, está dado en el hecho de encontrar en la realidad   un dueño antiguo  que en algún momento se desveló por adquirir esa propiedad, por  conservar  y cuidar  esa propiedad e invertir económicamente en un bien inmueble para hacerlo necesario  hasta el día  «D» en que perdió o fue despojado de su inmueble[7]; y que llegado  ese   momento ¿acaso no cabe un justiprecio  si el propietario  es un particular ( a pesar que está implícito el despojo a la propiedad privada), en el caso de la usucapión semiplena?  ¿Cómo  queda la inviolabilidad de la propiedad privada?  A propósito de propiedad privada Manuel Adrogue sostiene que:

El derecho de dominio como  instituto único, soporte fundamental y derecho matriz de los restantes derechos sobre las cosas, fue pergeñado en el marco histórico de una época  próxima en el tiempo pero lejana de la nuestra por  los cambios fundamentales en las condiciones de vida de las poblaciones y los acontecimientos ocurridos desde entonces. La ideología  de la Revolución francesa, en lo concerniente a la propiedad, respondió a los intereses de la burguesía y de los pequeños y medianos terratenientes,  y su perfil cerradamente individualista y contrario a toda forma de organización patrimonial comunitaria (familiar o corporativa) servía para custodiar, más al ciudadano que a la persona que, en su lucha por sobrevivir, no es menos lo que padece que lo que goza, desentendiéndose  -en definitiva- de lo que se da en llamar  el bien común. Variados y múltiples son los factores que han contribuido a superar la concepción napoleónica del dominio, cuyas rígidas aristas expresadas en sus caracteres (absoluto, exclusivo y perpetuo) se deben  a que intentó constituirse en la contrafigura de la propiedad territorial del derecho feudal. Asoman ahora algunas notas de ese pasado lejano (medioeval), desde que la propiedad –en nuestros días-  trata de distanciarse de estrechos moldes ideológicos, se multiplican sus formas o expresiones (que tienden a hacerse anárquicas), y vuelven los derechos creditorios a coligarse con la propiedad, el principio del número cerrado se transforma en nuestra institución (la propiedad), cuyo contenido y estructura es determinado por la naturaleza y destinación socio-económica de la cosa, etcétera[8].

 

En la declaración  de los derechos del hombre y el ciudadano  se aprecia dos artículos celebres: el artículo  2 que declaraba  como  derechos naturales e imprescriptibles del hombre a la libertad, la propiedad, la seguridad y  la resistencia a la opresión y el artículo 17 que manifestaba que la propiedad es un  derecho inviolable y sagrado; que es muy contraria  a la forma de organización patrimonial comunitaria (familiar o corporativa).

Y  concluye el autor precitado que «En la actualidad, este planteo (la  incidencia de la naturaleza de la cosa en la  configuración del régimen de propiedad) se encuentra parcialmente superado por el preponderante papel que juega la función o destinación económico-social del bien, el  cual se pone manifiesto, al advertirse que cosas de idéntica naturaleza, pueden tener,  a causa de la diferenciación de su destino, un régimen jurídico diverso»[9].

De otro lado,  Stefano RODOTÁ refiere   que la definición como derecho «inviolable et sacré» en la fórmula de la Déclaration des Droits de l´  Homme et du Citoyen de  1789, no se adoptó sin discusiones. En el Proyecto de Declaración, leído por Mirabeau en la  sesión de  17 de agosto de 1789  y rechazado por la Asamblea, la propiedad se presentaba despojada de sus atributos de inviolabilidad y con un descollante carácter «civil».  Una resistencia más decidida contra una definición de los derechos en clave exclusivamente iusnaturalista se manifestó en la Asamblea en el curso de la sesión de 4 de agosto de 1789 cuando numerosos participantes pidieron que la Declaración de Derechos fuera acompañada de una Declaración de deberes. Planteada sobre todo por el  Clero y defendida  con empeño especial por el  abate Grégoire, la petición fue rechazada por  570 votos contra 433. . De este modo, en la discusión de la Declaración de derechos toman cuerpo dos posiciones tendentes a afirmar, con finalidades opuestas, lo que puede llamarse  ya una «función social» del derecho de propiedad[10].

Cuando  hablamos de lo qué hay detrás de la prescripción adquisitiva  tocamos la esencia   para buscar  un mínimo de justicia  para con el  antiguo dueño en protección de la propiedad privada en el caso de haber ocurrido la usucapión semiplena (por estar también  implícito el despojo a la propiedad privada).

1.1.2. ¿LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN O CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN?

Dos son las doctrinas fundamentales y opuestas,  SAVIGNY: parte de la BASE que la posesión exige el concurso de dos elementos: el corpus y el animus, y señala que ésta se conserva mientras esos elementos permanecen reunidos, pero que se pierde desde que uno de ellos llegue a desaparecer  [11].

            IHERING: toma como BASE  la idea, que la posesión es la exteriorización del derecho de propiedad y así sostiene  que la posesión debe considerarse perdida, cuando la cosa se encuentra en una posición en desacuerdo con la  forma regular –y cotidiana-  bajo la cual el propietario tiene la  costumbre  de servirse de ella.  Y Agrega la línea de conducta del poseedor que quiere conservar la posesión es como la de un propietario que tiene algún aprecio por la cosa, pero  que no se contenta  con esta simple posibilidad de aprecio, sino que se mueve y restablece lo más pronto posible la relación perturbada;  lo que tiene que hacer su interés se lo dicta, y esta circunstancia es la que  hace que se le reconozca como aquél a quien la cosa pertenece (como propietario);  por el contrario, cuando la cosa se encuentra fuera de las condiciones en que regularmente se ejerce la  propiedad, se pierde la  posesión[12].

Mientras SAVIGNY  entiende que aunque el poseedor abandone una cosa en un bosque o en pleno campo, no pierde por ello la posesión si es que existe la posibilidad de ir a rescatarla (recogerlos), es decir conserva la posesión[13] . En cambio para IHERING, en tal caso se pierde  la posesión, porque el hecho del abandono no es la forma en que normalmente el poseedor ejerce el derecho de propiedad sobre esa cosa abandonada, «el propietario  diligente no abandona así una cosa» dice IHERING[14] .

El poseedor según  Savigny, puede abandonar por completo los fundos y dejarlos incultos; puede alejarse de ellos sin arrendarlos y sin confiarlos a nadie; conserva la posesión, porque puede que vuelva algún día, dentro de diez o veinte años.  Según Ihering, pierde su posesión[15].

La conducta  personal del poseedor,  su diligencia, su abandono, su incuria, su indiferencia, no tienen importancia según la doctrina de Savigny, que funda la posesión en la idea de la vis inerliæ. En cambio, según Ihering, ello tiene una importancia decisiva[16].

Consideramos  que entre ambas teorías, lo que buscamos  es encontrar una teoría conciliadora, que recoja ambos elementos, pues, como se sabe para que ocurra la pérdida de la posesión ha de estar engarzada a un tema de transcurso del tiempo (plazo legal transcurrido), ambas se dan coetáneamente y ninguna se separa  de por sí, de modo que mientras no transcurra el plazo legal el propietario o poseedor legitimado pueda restituir su posesión, y consideramos  que en ese lapso podemos hablar que en nombre de la «conservación de la posesión» se está restituyendo la  posesión (por darse en el intervalo de la interrupción de la posesión);  en cambio si ha transcurrido el plazo legal, y no es posible la interrupción significa que la conservación de la posesión ha finiquitado y por ende aquí habría ocurrido la pérdida de la posesión. Por tanto, la conservación de la posesión está arraigado a un tema de interrupción de la posesión; en cambio  el fin de la conservación de la posesión está arraigada a un tema de la pérdida de la posesión que ya no quepa  posibilidad de recuperarla.

Y por eso ante las usucapiones semiplenas[17]  hablamos de interrupción de posesión, en  cierto modo de conservación de la posesión,  porque de lo contrario sería contraproducente hablar de recuperación de posesión si no se tiene la premisa de la conservación de la posesión como teoría.

Y es en el in terín de la  teoría,  es que consideramos que muy bien puede empalmar la teoría del justiprecio, como elemento articulador o sistematizador, a favor del propietario, en caso que este decida por esa opción (como derecho) y por ende el poseedor (con derecho expectaticio a usucapir)  deberá  justipreciar al propietario, a cuya opción se contrae.

Pero si no decide  el propietario por  el derecho al justiprecio (a cobrar el justiprecio),  aquél  deberá indemnizar en nombre de la teoría de la conservación de la posesión a favor del poseedor usucapiente frustrado (porque el poseedor conservó la posesión «en nombre del propietario»; o sea no conservó la posesión para  sí sino en nombre del propietario  o reconocimiento de la propiedad en otra persona). Al respecto tenemos un antecedente histórico en el derecho romano,  así Pedro Bonfante describe en clave histórica lo siguiente:

Una adquisición excepcional, que se refiere o que guarda relación con las tristes circunstancias de la sociedad romana en el período de las invasiones bárbaras, es la del ager desertus. Las tierras de los confines, sujetas a las incursiones hostiles, eran dejadas a menudo sin cultivar por sus propietarios. Para evitar daños, se permitió a cualquiera que tomara posesión de estas tierras abandonadas, a condición de cultivarlas, y si el propietario no se presentaba en el plazo de dos años para reivindicar el fundo ni  al mismo tiempo –se obligaba- a reembolsar los gastos al poseedor y a continuar el cultivo,  aquél perdía su derecho en pro de éste[18].

Es decir, que con este antecedente histórico, se tiene que el propietario –en el derecho  romano-  tenía la chance de recuperar su fundo siempre que se haya presentado en el plazo de dos años para reivindicarlo (bajo la teoría de la conservación de la posesión), con el deber de  reembolsar  los gastos (probablemente por las mejoras o los cultivos o una indemnización a que hubiere lugar) al  poseedor  usucapiente  frustrado  (usucapión semiplena) y a la vez continuar  los cultivos en el fundo, empero,  si no cumplía tales condiciones  automáticamente el propietario originario perdía su derecho a favor  del poseedor (como efecto de la teoría de la pérdida de la posesión);  lo que en sentido inverso,  significaría que   así como se pretendía  cubrir gastos incurridos  al poseedor,  es posible que en el derecho romano haya ocurrido  el  caso  del   poseedor  que  venía ejerciendo la posesión (cultivando etc., el fundo)  frente a un propietario que se presentaba  -en ese acto-  para  recuperar su fundo, en el plazo exigido para  reivindicarlo  por el  ager desertus (2 años), no habría existido  inconveniente legal  como para que ese  poseedor   tenga el deber de  pagar algún precio del fundo  al propietario con la finalidad de evitar algún conflicto[19].

En cambio por la teoría de la pérdida de la posesión no cabría el justiprecio para el propietario o la indemnización para el poseedor según lo antes descrito.

Con la teoría de la pérdida de la posesión engarzado al tiempo transcurrido es aplicable para usucapión plena (la usucapión consumada).

Jorge Eugenio Castañeda concluye que: la  usucapio es de orden público; se le ha creado para dar firmeza a los negocios, borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser así, lo que no tuviera término crearía un inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la vida civil»[20]. 

Sin embargo,   consideramos que la incertidumbre, que pueda ocurrir en la usucapión puede devenir del lado del poseedor respecto a sus medios probatorios con que pueda contar;  y la duda del propietario que radica en no saber cuánto de medios probatorios pueda tener el poseedor para   desplazarlo de la  propiedad, podría ser un gran apoyo interpolar el justiprecio  judicial, en casos de duda, precisamente, no habría ningún impedimento legal para aplicar el justiprecio,   muy por el contrario contribuiría a la solución del conflicto  planteado.

En otros párrafos de su obra  Castañeda sostiene que:  «La prescripción (adquisitiva) tiene un valor imperativo, por tutela intereses sociales valiosos». «(…) La prescripción (adquisitiva) hará buenos títulos que sin ella serían objetables y suprimirá esa labor de investigación en el pasado, no sólo improba sino a menudo infructuosa, como cuando quien realiza la indagación se encuentra con una solución de continuidad en la cadena de transferencias, que le es imposible colmar»[21].

            Como se denota y tal como lo reconoce el extinto profesor precitado, la investigación del  «pasado» de la posesión  a menudo es improba o infructuosa, lo que origina vacíos en la cadena de transferencias que hay que colmar;  y es bueno que lo reconozcamos los investigadores, ¿por qué? Porque,  precisamente, parafraseando lo que dice dicho autor,   cuando se torna  infructuosa la prueba – y en este caso-  para acreditar la propia usucapión, entonces, consideramos que es allí donde deberá empalmar el JUSTIPRECIO para colmar  y solucionar el conflicto  y de ese modo  el poseedor o el propietario, según sea el caso, encuentra colmado la  expectativa de sus derechos, aunque no haya ocurrido la usucapión plena.  He allí mi teoría para colmar este vacío.

Asimismo, el mismo autor precitado arguye  que: «(…) La prescripción (adquisitiva) es un factor de armonía social,  porque ha contribuido y contribuye a evitar no pocos litigios, sirviendo de elemento moderador y de control en las relaciones sociales (…)»[22] . 

Sin embargo esa  visión de evitar  «no pocos litigios», diríamos que tal posición es relativa, por cuanto, que en la realidad social peruana, lo que viene sucediendo, es verdad, que no pocos litigios existen entablados en el Poder Judicial, pero pretender sustentar que la prescripción adquisitiva sirve de prevención o mejor de DERECHO PREVENTIVO  para evitar los  litigios, no es tal, porque el litigio en materia de prescripción adquisitiva se genera desde que el poseedor hecha a rodar la maquinaria del Poder Judicial, para obtener una sentencia declarativa de propiedad,  tendencia, que viene prevaleciendo en nuestro sistema civil y  la  uniforme jurisprudencia; pero no opera la sentencia constitutiva (pues bajo esta tendencia basta la posesión en el plazo que establece la ley sin contar con sentencia judicial alguna). Lo que sí podemos recoger la idea del extinto profesor es que de evitar no  pocos litigios, sería una buena opción el justiprecio  aplicado a la usucapión semiplena frente infructuosa prueba para acreditarla, pese a los esfuerzos del poseedor (con derecho expectaticio a la usucapión). Para el caso de análisis, el justiprecio  será un elemento moderador y de control en las relaciones sociales, siempre que se trate  o se aplique a la  usucapión semiplena.

1.1.3. EL  MOMENTO EN QUE  SE CONFIGURA LA AUSENCIA DEL ANTIGUO PROPIETARIO: FASE GRIS  PARA CONFIGURAR  EL JUSTIPRECIO EN LA USUCAPION SEMIPLENA.

Respecto a la ocupación arbitraria (por parte de poseedores ilegítimos)  del fundo perteneciente a personas ausentes; Ihering reconoce que  él que ocupa arbitrariamente no se procura inmediatamente la posesión, «sino sólo cuando el poseedor (la persona ausente que ejerció la posesión), después de haber tenido conocimiento de ella (de la ocupación arbitraria), no hace nada  para hacer valer su posesión. ¿Por qué?. Desde el punto de vista del poder físico, eso no puede, en manera alguna, explicarse. La fuerza física que el ocupante (arbitrario)  debe temer de parte  de su contrario  (el poseedor precedente), no se disminuye después de pasado un mes ( o sea siempre está latente), y lo que él (el ocupante) pueda oponerle no ha aumentado, físicamente; el tiempo transcurrido no cambia absolutamente nada. Pero lo que cambia, lo que en el intervalo crece y refuerza, es el elemento moral ideal de la posesión, es decir, el reconocimiento del estado de posesión actual, atestiguado por la inacción del poseedor precedente. La única persona (el poseedor  precedente) precisamente de quien el ocupante (arbitrario)  hubiera podido temer una resistencia, no le ha opuesto ninguna, y desde ese instante debe aquél (el ocupante arbitrario) conceptuarse (con conocimiento) como autorizado. Lo mismo que en la tradición (entrega) de las cosas inmuebles, aquí  no es el acto físico de la adquisición de la posesión, sino sólo la conducta  del tenedor (poseedor) precedente, lo que imprime a su relación con la cosa el sello de la posesión jurídica»[23] .

Consideramos que la inacción del poseedor (conducta del poseedor)  va  aparejada  con el transcurso del tiempo, si de aplicar la  usucapión se trata.

Qué ocurre cuando un ocupante arbitrario o precario que  tiene conocimiento que el inmueble está abandonado 9 años –porque alguien se lo informó- y al tener también conocimiento de la ley,  que falta completar los 10 años, se atreve ocupar realmente sólo un (1) año restante para completar  los  10 años que requiere la ley y de ese  modo lo adiciona a los 9 años anteriores de estado de abandono; para el caso,  sólo se computa verdaderamente un (1)  año de posesión real; de modo que si el propietario toma conocimiento de ello tiene derecho a reivindicar; sin embargo, eso lo que en teoría parece de  fácil aplicación en la práctica no resulta ser fácil como parece, pues, se han visto casos, que los ocupantes precarios, retroactivamente han hecho valer los  nueve (9)  años que nunca ejercieron posesión ( «nueve años falsos de posesión»), amparados en el simple conocimiento de abandono (de los 9 años) agregando a ello el año adicional, lo que sumaron 10 y lo que es lamentable inventaron documentación para llenar la formalidad de los 10 años, como si  realmente hubiesen poseído  por dicho periodo completo (véase casuística : CASO Nº 02:PEDRO LOZANO FLORES); y entonces frente a estos hechos y de las denominadas invenciones de los medios probatorios  con efecto retroactivo, es lo que  hacen dudar  razonablemente de los procedimientos administrativos de prescripción adquisitiva. Y lo mismo puede ocurrir en casos similares en que estando abandonado el inmueble por el periodo de cinco años el ocupante precario, posteriormente, se introduce a ocupar el inmueble al  sexto año, al séptimo año y así sucesivamente por  el periodo restante hasta  completar los diez años (periodo requerido por ley); consideramos que en estos casos de usucapión semiplena no debe de desmerecerse la aplicación del  justiprecio como alternativa o  cuando  ya se  está por completar el plazo requerido por la ley, el dueño originario reacciona automáticamente (que es  un caso típico de usucapión semiplena), resulta pertinente  también   aplicar el tratamiento jurídico del justiprecio.

1.1.4. LA DENOMINADA REGULARIZACIÓN Y SUS REQUISITOS

Al respecto, hay  rezagos de nuestra teoría propuesta y aplicada a la usucapión extraordinaria de inmuebles,  cuando el  Estado peruano, construye viviendas con los denominados programas de viviendas[24] y  luego el Estado  las abandona un día «D», incluso las deja por mucho   tiempo  o en otros casos  generalmente son adjudicadas bajo condiciones de resolución de contrato  a los beneficiarios, pero éstos jamás las posesionan  incurriendo en resolución de la adjudicación  y su ulterior reversión al Estado; en cuyo ínterin se incurre en el mismo circulo vicioso de los inmuebles abandonados en dichos programas, que luego son ocupados por terceros poseedores ilegítimos de mala fe, o a  veces  son ocupados nuevamente por los anteriores beneficiarios a los que  se le fue  resueltos sus contratos de adjudicación (contrato fenecido) (¿ocupantes precarios?).

En casos como los comentados,  tratándose de programas de viviendas que tienen la connotación de inmueble de dominio privado del Estado,  cuando ocurre la situación de hecho de posesiones ilegítimas  de mala fe,  el Estado  se protege muy bien  emitiendo  leyes en materia de  regularización o de saneamiento,  dentro de los cuales, se le faculta al  poseedor   ilegítimo a un proceso de regularización.  El artículo 20 del D.S. Nº 018-VIVIENDA     respecto de los predios comprendidos en los alcances del artículo 6° de la Ley Nº 28275 Ley Complementaria de Contingencias y de Reestructuración por préstamos otorgados por el Banco de Materiales S.A.C- (Banmat S.A.C),  regula que podrán acogerse al proceso de regularización de propiedades las siguientes personas: 1) Los propietarios de las citadas unidades inmobiliarias, que cuenten con instrumento de transferencia a su favor otorgados por Emadiperu, Enace, Banvip, Ute Fonavi, Ordesur, Coneminsa u otra Institución comprendida en las disposiciones legales a que se refiere el artículo 6° de la Ley Nº 28275; que no han incurrido en causal de resolución o rescisión de los respectivos contratos; 2)  Los ocupantes de predios que no cuenten con documentos que acrediten la transferencia a su favor;  3). Los ocupantes de predios, transferidos por las citadas entidades a titulares que han incurrido en causal de rescisión o resolución de contrato en el marco de la normatividad aplicable para los mismos; y   4)  Los ocupantes de predios de dominio público, ocupados por razones de reubicación por su condición de damnificados, a los cuales el Banmat les ha otorgado préstamos.

Lo que el Estado quiere decir al poseedor ilegitimo es el siguiente mensaje: «Te lo adjudico pero tienes que pagarme por mis inversiones económicas  hechas». El Estado,   a través del Banco de Materiales, o el Ministerio de vivienda, obliga al  poseedor ilegítimo de mala fe o al ocupante precario a pagar el precio de la vivienda que ocupa;  y en tal caso,   el Estado   designa a los  peritos del  CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones) o a los  peritos tasadores previamente acreditados ante el Banmat s.a. (Banco de Materiales S.A.C), tal como lo establece el artículo 26  del D.S. 018-2004-VIVIENDA[25].

 Entonces,  a pesar  que ese poseedor ilegítimo  puede haber ocupado  durante los  10 años,  de todas maneras debe de PAGAR el precio de la vivienda que habita, y en ese caso,  como vemos, el Estado no hecha mano ni  aplica las usucapiones judiciales o  administrativas que serían aplicables a tales casos,   porque sencillamente no le  conviene a sus intereses económicos. Siendo que aquí el Estado se hace justicia con los  propios mecanismos legales que ha creado. 

El Estado maneja, aplica y acepta  las instituciones jurídicas que  le conviene  a sus intereses;   pero en contraposición a ello se impone  la  realidad social  en que tratándose de   poseedores con derechos expectaticios se  confirma la existencia    usucapión extraordinaria de inmuebles,   toda vez que se puede prescribir adquisitivamente bienes de dominio privado del Estado[26].  En tanto, a partir de la ley,   el Estado  se da el «gustillo», como el de «desviar jurídicamente»   a los poseedores ilegítimos de mala fe  con  derechos expectaticios, virtuales beneficiarios de la  «usucapión»,  y prefiere – El Estado-    favorecerlos con el uso de los  trámites  especiales de regularización o saneamiento en sentido general[27] (aquí usa también las famosas declaraciones juradas simples de dos testigos  y por un periodo de posesión hasta el  08 de julio del año  2004, que se entiende desde hace más de 10  años hasta el 2004); todo ello con la finalidad que el Estado evite verse perjudicado económicamente debido  a  la inversión que hizo en dichos programas .

Es  en este extremo de la inversión económica  en las edificaciones de los inmuebles que  recogemos la fuente de inspiración  para llegar a establecer   la teoría del justiprecio para los fines de un trasplante jurídico en la usucapión extraordinaria de inmuebles, por un asunto de  justicia para el propietario[28].

Consideramos que el Estado –mínimamente-  recoge una realidad social peruana  («derecho vivo»), en el hecho que el poseedor ilegítimo de mala fe  básicamente no  tiene  medios probatorios suficientes para probar «su ingreso pacífico a una vivienda» de programa de vivienda de propiedad del Estado;  al no contar con tales medios  obliga a muchos  a «inventar» medios probatorios , por ejemplo, obtener un certificado domicilio del lugar que ocupa, «inventar»  una fecha de inicio de la posesión, etcétera.

 

Como vemos, el Estado lo hace todo con conciencia y voluntad y  sabe que los poseedores ilegítimos de mala fe (por no decir los usurpadores) no tienen documentos, y que en la mayoría de los casos –por pretender conseguirlos o «inventarlos»-  vulneran el principio de veracidad. Empero, a la vez el Estado es consciente de que existe una necesidad pública  de vivienda  y por eso permite a los   ocupantes ejerzan   actos posesorios   en  sus  dominios privados;  y a la par  el Estado se protege  imponiéndoles el pago por las inversiones económicas hechas en los inmuebles que forman parte de sus programas de viviendas.

Y es que el Estado se  preocupa  por reconocer  a tales posesiones ilegítimas de mala fe  - y como «maquillaje jurídico» usa  las denominaciones de posesiones informales[29] cuando en la realidad son posesiones ilegítimas de mala fe-, siendo que éstas  son precisamente el  contenido real de las usucapiones extraordinarias de inmuebles.

En las legislaciones de Francia,  Italia y España entre otras, reconocen las usucapiones extraordinarias,  que nacen de la ilegitimidad de mala fe   y  prefieren dar un  plazo  más extenso para dar la  «chance» al propietario para restituir su patrimonio y no desequilibrar el derecho de propiedad con tremendas injusticias que pudiera ocurrir; lo que no sucede  en la ley peruana. Estas legislaciones  reconocen  a las posesiones ilegitimas de mala fe  en el lapso de 20[30] ó  30 años[31] de modo continuo, pacifico, público  y como propietario mas no con medios probatorios «inventados» sino que obedecen a una cultura propia del  «Principio de veracidad» por lo menos desde la fecha de inicio de la posesión sin violencia o que haya cesado ésta. Por lo menos dichas legislaciones consideran que la veracidad  de los hechos que invocan  los poseedores ilegítimos de mala fe, se prueban en la realidad  social y se dan el  lujo de aplicar  la institución pura  de la prescripción adquisitiva extraordinaria de inmuebles. En el  Perú, el  denominado principio de  veracidad para probar los hechos de la posesión ilegitima de mala fe, sufre  vulneración por su constante abuso, puesto que en nombre de dicho principio se  «inventan»  los medios probatorios, y sin que haya un control fiscalizador posterior,  he  allí  la peligrosidad y alarma social; lo que denota,  pues, la característica propia de un país en vías de desarrollo y sin políticas de vivienda claras, que obligado por las circunstancias mecánicamente aplica el instituto de la prescripción adquisitiva extraordinaria de inmuebles  a  espaldas de la realidad social, y muchas veces se hace de la vista  gorda sobre   «las invenciones» de los medios probatorios  que recurren los poseedores ilegítimos de mala fe y que son merituados en un proceso judicial   y  con mayor  razón en un procedimiento administrativo, donde no existe el menor control y rigurosidad para calificar un medio probatorio y peor aún para calificar una verdadera posesión, que ha de servir de base para la usucapión;  amén de un  antiguo  propietario que  no reacciona ni reclama. Esa es nuestra triste realidad socio-jurídica.

La «cultura» del peruano es la  de  mala fe,  facilista. Imagínese a los  franceses que configuran en sus legislaciones las posesiones ilegitimas de mala fe  se les hace «sufrir» , por decirlo así,  durante 30 largos años de la posesión continua y como propietario para que obtengan la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva extraordinaria de inmuebles, con la «chance» de que el  antiguo dueño pueda restituir su patrimonio; en cambio,   para  los peruanos sólo  es de 10 años,  se le  hace más fácil tratándose de la prescripción extraordinaria (y se aprovecha lo más que pueda)[32], por eso,  atendiendo a la cultura del poblador  peruano es un «manjar» que el plazo  sea corto en comparación con otras legislaciones como las ya señaladas, y si  a ello se agrega la cultura del «invento» de los medios probatorios aún le resulta más fácil obtener una propiedad bajo dicha modalidad. Mientras que para los franceses para el caso de prescripción ordinaria, es 10 años, para ellos vale la «buena fe» por ese tiempo. Creen en eso. La  excepción –para ellos- es  la mala fe, para el caso de la prescripción extraordinaria, y por eso prefieren hacer «sufrir» a un poseedor ilegítimo  de mala fe  durante  30  largos años («a prueba de resistencia y perseverancia»), en tanto para los poseedores  peruanos nada de ello ocurre.

En el  Perú la mala fe sólo  equivale 10 años  que  se  equipara en el tiempo de la buena fe en Francia, Italia o Francia. ¡Qué tal diferencia!.  Por eso, seguimos  creyendo que en el Perú se dan leyes ingenuas sin tener en cuenta la cultura de la  mala fe  del poblador   peruano,  específicamente del poseedor ilegitimo de mala fe.

1.1.5. EL ESTADO VERSUS  PROPIEDAD PRIVADA

En este orden de ideas, consideramos que el Estado peruano, habría advertido tales razones antes descritas; recurriendo a las regularizaciones o saneamientos como medidas de  protección jurídica en las valorizaciones de las edificaciones de los programas de vivienda, pero  que en el fondo,  no son más  que desviaciones de las Usucapiones, de un Estado que reacciona y que no consiente fácilmente la pérdida de sus inversiones y/o intereses;   pero que, quizá  ante la duda del plazo y/o transcurso del tiempo  de los actos posesorios  por parte del poseedor ilegítimo de mala fe  para  no perder   «las  inversiones» (que por cierto es un interés legitimado del Estado),  considera que dicho poseedor debe abonar una determinada suma de dinero, cuyo financiamiento  le correspondería al Banco de Materiales.

Consideramos que  así como el Estado se  protege jurídicamente mediante el recupero de  sus inversiones en sus programas de vivienda, lo cual  es justo;   también lo es que debe emitir leyes que protejan al  propietario particular  en similares condiciones.

Por eso nos preguntamos: ¿Si el Estado protege sus programas de viviendas de dominio privado, en donde obliga al ocupante a  pagar el precio de la vivienda bajo el argumento de «la inversión económica», por qué no  proteger a los inmuebles de propiedad privada bajo ese mismo argumento de la «inversión»? ¿Y si esta regla general – que en el fondo es un justiprecio-  viene funcionando para los inmuebles de dominio privado del Estado,  por qué esa regla general no se puede aplicar a los inmuebles de propiedad privada? Y qué mejor para limitar la interposición de  los procesos de desalojo por ocupante precario. He allí  la visión  de nuestra teoría  para hacer  más justa a la usucapión extraordinaria de inmuebles (vía la interpolación de la usucapión semiplena).

1.1.6. EL JUSTIPRECIO Y SU FUNCIÓN SISTEMATIZADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Consideramos que el propietario particular  originario que reacciona también tiene derecho a   cobrar un precio al  poseedor ilegítimo de mala fe  para compensar ciertas inversiones económicas hechas en sus edificaciones del inmueble así como reconocer la existencia de  la base de la posesión: conservación y cuidado  por parte del dueño particular antiguo hasta el día  «D» que la perdió o fue despojada.

 

 

ESQUEMA DE LA TEORÍA

 

 

Sólo aquí

         EFECTOS         se discute                                                         10  años     

          DE                                       Judicialmente                                                                                     

        TIEMPO

                           

                                                                                                                                                                                        

                                                                                                       “BASE” de la                                 

      ¿Quién                                                                                       usucapión

    COMPENSA                                                                                 Propietario

                                                                                                          Originario

 

 

 

                                            DERECHO DE  CUIDADO DEL

PROPIETARIO ORIGINARIO

 

De allí que  la  teoría  del justiprecio,  transplantado jurídicamente  a las usucapiones extraordinarias de inmuebles, cumpliría un rol disuasivo  o limitativo contra la hemorragia de   procesos de desalojo por ocupante precario interpuestos ante el Poder Judicial; y por qué no decirlo el justiprecio se convertiría en sistematizador funcional  entre los procesos de desalojo por ocupante precario y los procesos de prescripción adquisitiva. 

La función sistematizadora del Justiprecio[33] sería un buen filtro jurídico articulador a aplicar en nuestra realidad social  peruana,    dado  los ribetes de la cultura de la mala fe como regla general. En  la legislación Peruana (anterior Ley Nº 27117, art. 15)[34]  en materia de expropiación se prefiere usar la expresión  indemnización justipreciada que comprende el  valor de la tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación  que el sujeto activo de la expropiación  debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente los daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

Consideramos que muchas de las instituciones jurídicas, entre ellas las prescripciones adquisitivas extraordinarias, así desnudas, tales como fueron procreadas por sus progenitores (los legisladores) son mal utilizadas por  el poblador peruano, pues  las aprovecha y  las convierte en un ejercicio abusivo de un derecho   y las da un sentido interesado –mas no legitimado en su esencia- sólo para obtener beneficio  personal y en perjuicio del propietario particular.

Por eso,  consideramos que a cada institución jurídica  desnuda  cuando viene siendo ejercida abusivamente (como ocurre con la  usucapión extraordinaria y las de muy de moda –por ahora-  las usucapión administrativas), hay que ponerlo  «filtros», para que  pueda  fluir y  funcionar  mejor.

Cuando  nos referimos  a los «filtros jurídicos»  significa que  hay que poner «discernidores» para  purificar quiénes son los que verdaderamente («los calificados  que…»)  deben prescribir adquisitivamente «a son de prueba», sin echar mano «al invento de medios probatorios», por decirlo así; siendo el  justiprecio el filtro apropiado   habrá usucapión «filtrada»  (así como al motor de un vehículo  que se le suministra  aceite nuevo  se le cambia de filtro, para  una gasificación del aceite ,  pasará aceite más purificado)

 

1.2. CONCLUSIONES

 

1)        La Teoría del Justiprecio trasplantado jurídicamente a la usucapión extraordinaria de inmuebles  está  pensada en función –por regla general- de  la frecuencia de los procesos de desalojo por  ocupante precario, que se ventilan en el Poder Judicial (realidad sociojurídica). La cantidad  de  los procesos de desalojo por ocupante precario es mayor  que otra clase de desalojo, basta ver la  abundante jurisprudencia al respecto  a que tenemos acceso  los que estamos inmersos en el quehacer jurídico para darnos cuenta lo que sostenemos; siendo que  muchos de esos  procesos fueron interpuestos también con el propósito de desequilibrar a las usucapiones extraordinarias, aprovechándose de la insuficiencia de pruebas de éstas, cuyos poseedores no adoptaron la calidad de «inventores de medios probatorios».

2)        Con el Justiprecio se sistematiza  los procesos de usucapión  - y sobre todo con las de muy de moda usucapión administrativas-  y los procesos judiciales de desalojo por ocupación precaria, que ruedan paralelamente («el tira y  afloja»); esto con la finalidad de evitar  la continuación de su  desencadenamiento   que genera  INSEGURIDAD JURÍDICA en  los justiciables.

3)        En el Perú  debe darse un mínimo  de «desvío o metamorfosis» a  la usucapión extraordinaria de inmuebles, por decirlo así,    para lograr trasplantar  un justiprecio  que  no se contraponga  a la esencia de la usucapión y específicamente de la usucapión extraordinaria de inmuebles, sobre todo  si se trata de hacerla más justa y  con  seguridad jurídica   para el ocupante precario,  siendo  que el justiprecio ha de operar  como filtro jurídico y  ser usado sólo por el propietario que reacciona faltando poco por completar los 10 años por parte del poseedor con derecho expectaticio; pero que constituye el umbral del derecho del posesionario; y máxime cuando se tenga duda sobre el plazo  y/o transcurso del tiempo que exige la ley; siendo que el justiprecio  actuará como equilibrio para el poseedor usucapiente semipleno.

4)        Como «filtro», porque el que ha de ocupar –en el futuro- , sabrá que requerirá los 10 años de posesión tiempo suficientes para hacer ahorro y pagar las inversiones hechas en el inmueble  ocupado  de propiedad privada (justiprecio del terreno, justiprecio de las edificaciones, etc.) ; y  aquél que no cuenta con los recursos suficientes  se abstendrá de ocupar inmuebles de propiedad privada, y  más  bien como contrapartida  obligará al Estado ejecute  con mayor frecuencia programas de vivienda,  o de lo contrario  aquél ocupará  las tierras de dominio privado del  Estado y a merced del consentimiento de éste obtendrá  su formalización («del derecho expectaticio»), pero se evitará invadir la propiedad privada; cuya realidad social incide en los  conflictos  llevados al  Poder Judicial y para el caso del propietario se le obligará a ocupar su inmueble, si no lo hace lo perderá bajo esa modalidad (invasión).

5)        Consideramos que  la protección jurídica que sustentamos es justa,   de modo que atendiendo a los comportamientos  de los individuos, éstos  cambian como grupo social, incluso del propio Estado que   justifica su comportamiento en la  metamorfosis  de la usucapión – no obstante que no usa tal terminología- , atendiendo a la realidad social peruana; es conveniente regular el justiprecio  trasplantándolo a la usucapión,  de paso que le damos la cultura ética de «no invadir la propiedad privada», pero si lo  desea  hacer que se atenga a las consecuencias como las de reembolsar las  inversiones realizadas por el dueño antiguo.

6)        Consideramos, que el justiprecio  dará  más   seguridad jurídica al ocupante,  porque el poseedor ilegítimo de mala fe es consciente de que existiendo «una inversión» preexistente en un inmueble de propiedad privada  deberá  reconocer los costos de inversión  al dueño originario; y eso lo hará sentirse más seguro en la transformación de su derecho de posesión al derecho de  propiedad; esto siempre que ocurra antes del lapso de 5 años o hasta los 5 años. Aunque el equilibrio del derecho de propiedad se configura en el hecho que el propietario se sujeta a evitar el ejercicio abusivo de su derecho durante el lapso razonable  que supere los 5 a 10 años, que de ocurrir se pondera con la  función social al extremo de eliminar su derecho al justiprecio; y por ende el poseedor no asumiría el deber de pagarlo.

 

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-     Ley  Nº   27972  Nueva Ley Orgánica de Municipalidades

-     Ley Nº 28275 Ley  complementaria de contingencias y de reestructuración por  préstamos otorgados por el BANMAT S.A.C.

-     Ley N° 31056 que amplía los plazos de la titulación de terrenos ocupados por posesiones informales y dicta medidas para la formalización   (Publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el   21 de octubre de 2020)

-     D.Leg. 1192 Ley Marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura (Publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 23 de agosto de 2015)

-     D.S. 002-2021-VIVIENDA, reglamento de la ley N° 31056  (Publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el   16 de enero de 2021

-     D.S. Nº  018-2004 Reglamento de la ley Nº 28275.

-     Ley  Nº 27157 Ley de Regularización de edificaciones.

-     D.S Nº 013-99-MTC  de 18-03-2005.

-     D.S. Nº 005-2005-JUS (Reglamento de Formalización de la Propiedad Informal).

-     D.S.Nº 006-2006-VIVIENDA (Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687, referido a la «Formalización de la Propiedad  Informal de  Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares».

 

 

 

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[1] .            Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil de la  Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional del Santa y de la Universidad San Pedro.

[2].         VILLANUEVA CONTRERAS, Noel Obdulio. Dime que posesión tienes y te diré si serás  propietario...en qué casos no se puede prescribir adquisitivamente. Lima, Grijley, 2008.

[3].          WEBB Richard  et al.   La Construcción del Derecho de Propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú.. Lima, 2006, en  http://www.econ.umd.edu/~beuermann/Research/WebbBeuermannRevilla (el libro está publicado en PDF  p.31-32) Nos refiere que el derecho expectaticio  se origina a través de una invasión o toma de posesión, o en una compraventa ilegal de terrenos agrícolas. No goza de legitimidad legal alguna según las leyes del país, pero su existencia se sustenta tanto en la percepción del propietario como en el consentimiento y reconocimiento por parte de la sociedad. Poseer un derecho expectaticio tampoco debe considerase solo la probabilidad de un beneficio a recibirse en el futuro, como quien adquiere una apuesta en el hipódromo o compra un billete de lotería; más bien, ser poseedor de un derecho expectaticio es poder ya, en la actualidad y en algún grado, usar, disfrutar, disponer y reivindicar la propiedad de un terreno.  La realidad del derecho expectaticio se evidencia, primero, en el comportamiento de los propietarios quienes, a lo largo de varias décadas han arriesgado ingentes ahorros, tiempo y otros recursos personales en la construcción de sus viviendas, en la instalación de pequeñas empresas en sus predios, en la creación de relaciones personales, y con frecuencia, en la ejecución de obras comunales tales como escuelas, postas de salud, centros comunales y redes de agua y desagüe, a pesar de no contar con más título que el derecho expectaticio. Según Matos Mar –citado por dichos autores- , en San Juan de Lurigancho de Lima, el distrito más  poblado del país, existen 1 300 fábricas y talleres de textiles y confecciones, 800 talleres y fábricas de muebles y 300 fábricas de calzado, y viven 150 000 familias. Las viviendas, tiendas, los servicios urbanos, talleres y una multiplicidad de negocios, han sido localizadas en tierras ocupadas ilegalmente, pero donde el derecho de propiedad sobre los lotes individuales ha sido lo suficientemente fuerte para justificar toda esa inversión.  Una segunda evidencia es el alto volumen de transferencias de propiedad y de alquiler de predios que carecen de título inscrito.

 

[4] .         Véase RUBIO CORREA,  Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima.  Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, 2006,  p. 199, sostiene que  las consecuencias o efectos son diferentes a los requisitos, pues éstos están referidos al contenido; al respecto sostiene que : «el respaldo de la fuerza del Estado para el cumplimiento de la costumbre jurídica no es uno de sus requisitos sino,  más bien, una consecuencia de los tres antes mencionados anteriormente (uso generalizado, conciencia de obligatoriedad, y antigüedad, estos son los requisitos de la costumbre); lo que denota una diferencia entre requisitos y  sus consecuencias».

De otro lado,  TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Lima, Grijley p.310)  distingue a los requisitos de  los presupuestos y elementos, al tratar el  tema del negocio  jurídico (véase también  materiales de estudio de la Academia de la Magistratura-Profa 2005-2006-Lima, para nivel de vocales, sobre negocio jurídico).

Consideramos hasta  lógico que los requisitos tienen también sus fundamentos doctrinarios por los cuales  han de observarse en una regulación jurídica y eso es  su contenido de fondo.

Distinto es  mirar a los requisitos  ya desde la óptica –puramente formal, si  deseamos sustentar una forma –el  detrás de esa forma- , es lógico que hay toda una sustentación.  por ejemplo las normas jurídicas son formas, estructuras, pero tiene toda una sustentación para su vigencia y validez.  entonces,  consideramos  que toda forma también tiene  un  sustento. Los   requisitos –consideramos-  más bien  se  advierten desde  la óptica de la forma  para determinar  si  llena o no   supuesto jurídico de la norma jurídica.

Otra cosa es, ¿qué hay detrás de toda  esa forma ?, ¿o si se quiere qué   sustrato hay en esa  forma? o,   ¿qué  interés profundo hay  detrás  de esa forma?.

 

 

[5] .            RUBIO CORREA Marcial. Ibíd, p.   348  sostiene Rubio Correa que   «así como contamos con los colores en la vida, también contamos con la justicia y otros valores. Cotidianamente, hacemos evaluaciones en base a ellos y muchas veces, coincidimos con los demás en la opción final»,  cuya posición marcada está relacionada pues, con la axiología aplicada al Derecho como criterio complementario; ello en alusión –al que hace el autor- al iusnaturalismo meditado.

Por su  parte Spencer   sostiene que la idea de justicia contiene dos elementos: el  positivo, que implica el reconocimiento del derecho de cada hombre a las actividades libres de toda traba, así como los beneficios consiguientes, y el negativo, que implica el sentimiento consciente de los límites que impone la presencia de los hombres que gozan de derechos análogos  (SPENCER, Herbert.  La Justicia.  Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L,  1978,  p.32).

De otro lado  podría pensarse entonces que la justicia es sobre todo un sentimiento, una valoración  puramente subjetiva y emocional que no se presta a un análisis racional. La consecuencia sería que es imposible todo intento de construir  una idea de justicia común a todos los hombres y que sirva de base para regular las soluciones humanas. Desde los sofistas griegos hasta los modernos neopositivistas no faltan filósofos que defienden esta postura. Pero otros muchos pensadores, empezando por Sócrates, no se resignan ante esta confesión de impotencia de la razón para resolver uno de los problemas básicos de la organización  social y han intentado o intentan superar el puro subjetivismo y encontrar un fundamento objetivo y válido para todos de la idea de justicia (SALVAT, Manuel. Justicia y Derecho. Barcelona. Biblioteca Salvat de  Grandes Temas, 1973, p. 23). Asimismo, se habla de una justicia formal en que la idea de justicia lleva aparejada la de «igualdad». Los casos iguales han de ser valorados de igual modo y los desiguales de manera desigual. La igualdad y, por tanto, la justicia suponen que si una regla debe regir para todos, nadie puede infringirla en beneficio propio y perjuicio ajeno. El principio de que los casos desiguales  de ser tratados  desigualmente se completa con el de «proporción» que, en general, también se admite. La diferencia de trato debe ser proporcional a la disparidad de circunstancias. Atendiendo a ello,  se ha intentado llegar a una formulación  breve de justicia descubriendo su esencia en el debe de dar a cada uno lo que es suyo. Por suyo se entiende no sólo lo que es de su propiedad o lo que le pertenece por cualquier titulo, sino también lo que merece por sus méritos, sus defectos, sus actos virtuosos o reprobables y en general, por su conducta y personalidad. Esta formulación es válida  y tiene gran utilidad práctica porque opone la justicia a la arbitrariedad. Si un robo se castiga con determinada pena, todos los que cometen ese robo sufrirán por igual. Pero lo que no  se resuelve es el problema de qué es lo que le corresponde a cada uno. Nos encontramos ante una concepción «formal» de justicia, que es aplicable cualquiera que sea su contenido concreto. Y otra cosa es la Justicia  «material», es decir, lo que tiene que ver con el contenido concreto a la idea de justicia, que supone decidir cuáles son los principios esenciales que han de regir nuestra  conducta en las relaciones humanas y establecer los fundamentos de la organización social ( ibid, p. 27).

[6] .            La justicia del bien  común se debe aspirar de tal forma que el sufrimiento existente sea, en lo posible, eliminado o, por lo menos, disminuido; que no se produzca sufrimiento cuando es posible prevenirlo, y aquel que  es inevitable se minimice  y grave con moderación a los miembros individuales de la sociedad. Lo que abreviadamente se lo puede elevar al siguiente imperativo categórico (de la tolerancia) «obra de tal manera que las consecuencias de tu acción sean compatibles con la máxima disminución o reducción de la miseria humana» (KAUFMANN, Arthur.  Filosofía del Derecho.  Traduc. Luis Villar Borda y Ana María Montoya. Bogotá, segunda edición agosto de  1999, reimpresión, noviembre del 2005. Universidad de Externado de Colombia; p. 327).

[7] .            Nuestra posición tiene sentido y tendría fuentes de inspiración, por decirlo así , pues,  si la norma jurídica  (artículo 917 del C.C. peruano) habilita a que el  poseedor tenga derecho  al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución del inmueble (para que se sirviera el propietario)  y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño (aquí ¿acaso la norma jurídica se ha puesto en el lado  injusto que el poseedor   pierde las mejoras con motivo de la restitución? La respuesta es NO; no se ha puesto en el lado injusto); con mayor razón cuando un propietario  que en algún momento dio «su vida», «su esfuerzo»  por  realizar edificaciones de buena fe en su inmueble, que venía poseyendo y  que las conservó hasta el día  «d»,   que las perdió  o fue despojado sin considerar sus motivos justificados y legitimados ; por lo menos en una situación mínima de justicia,  acaso ¿no es justo que el propietario que reacciona  reclame sobre el valor (justiprecio)  de dichas edificaciones ? Consideramos que el artículo 917 está diseñado para el poseedor,  pero no existe otra norma jurídica  diseñada que equilibre la situación del propietario que realizó edificaciones en su inmueble hasta el día  «d», que las perdió  para que otro se sirviera de ellas, en el  caso de usucapión extraordinaria de inmuebles («usucapión semiplena»).

Entonces, así cuando se  restituye inmueble a su propietario,  al poseedor se le reconoce  las mejoras que reclama –incluso el derecho de retención-; que en el fondo,  esa restitución  constituye  «una pérdida   de la posesión» visto del lado del poseedor «que deja» la posesión para ser entregado al propietario;  con mayor razón y con justicia cabe el reconocimiento de un derecho sobre el valor (justiprecio)  de  las edificaciones de buena fe a un propietario que pierde  el inmueble,  para que otro se sirviera por el transcurso del tiempo; cabiéndole este derecho al propietario que reaccione  y reclama es una verdad de perogrullo que el propietario edificó de buena fe en su  inmueble, por lo que aquel que pretenda hacerlo suyo,  consideramos, está en obligación de pagar su valor (justiprecio). Una fuente de inspiración también lo sería una interpretación contrario sensu del artículo 943 del C.C; aunque somos del criterio sobre la formulación o una propuesta legislativa que regule lo antes descrito ante el vacío legal existente y;  es  en este sentido  que la propiedad privada  afectada por usucapión extraordinaria de inmuebles («usucapión semiplena»)       deberá  merecer protección por el orden jurídico-civil.

Se ha dicho – según sostiene VALENCIA - que la pequeña  propiedad – privada-  , la fundada en el trabajo humano que sirve al trabajador para satisfacer sus necesidades, en general, no debiera ser  objeto de  ningún ataque; es más: se enseña que solo esta propiedad debiera merecer la protección de un orden jurídico  que fuera meridianamente justo. Se le denomina propiedad personalista. En cambio, las grandes propiedades no fundadas en el trabajo humano, sino en la explotación de las personas necesitadas (llamadas propiedad burguesa o propiedad capitalista), han  sido duramente criticadas a través de todos los tiempos, pero en forma especial en el curso de estos últimos años (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil- Derechos Reales, Bogotá, Editorial  Temis, T. II, 9na edición, 1990, p.105-106).

[8] .            ADROGUE, Manuel I. El derecho de propiedad en la actualidad. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p.106.

[9] .            Loc.cit.

[10] .          RODOTÁ, Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada. Madrid. Editorial Civitas S.A., 1986, p.88-89.

[11] .          Savigny , M.f.c .  Tratado  de la posesión según los principios del derecho romano. Edición y estudio preliminar  «Ciencia del Derecho en  Savigny»  de José Luis Monereo Pérez, Granada,  Comares, 2005  p. 135 -212.

[12] .       IHERING, Rodolfo Von. La  Teoría de la Posesión .El fundamento de la protección posesoria.  Madrid. Imprenta  revista de legislación  1,892. p.209-210.

[13] .          SAVIGNY, op .cit. p.  218.

[14] .          IHERING, op. cit.  p.  210.

[15] .       Loc.cit.  Entonces mi reflexión ¿ si se pierde posesión ya no cabe restitución de la posesión?.

[16] .          Loc. Cit.

[17] .          SAVIGNY, op.cit. p. 89. Los términos de «usucapión semiplena»  y de « usucapión plena» es usado por Savigny.

[18] .          BONFANTE, Pedro. Op.cit. p. 282.

[19] .          El poseedor al propietario: «Te  reconozco una indemnización, pero no me quites el fundo».

[20] .       CASTAÑEDA,  Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, Lima, Editorial Castrllón  Silva S.A. T. I,  1952., p. 248. 

[21] .          Loc. Cit.

[22] .          Ibid., p.247.

[23] .          IHERING, Rodolfo Von. La  Teoría de la Posesión .El fundamento de la protección posesoria.  Madrid. Imprenta  revista de legislación  1,892. p.207-208. Paréntesis nuestro.

[24] .           Y también lo podemos ver en el artículo  70 de la Constitución Política del Perú al regular que el derecho de propiedad es inviolable, que el Estado lo garantiza; que se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. «A nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efecto de indemnización justipreciada que incluya compensación por eventual perjuicio (…).». Detrás de la prescripción adquisitiva existe razones de interés social o necesidad pública para aplicar tal institución. Según  el extinto profesor Castañeda «es en beneficio del interés social que la prescripción funciona» (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, Lima, Editorial Castrllón Silva S.A, 1952, p.246-247).  Para   los  Mazeaud, coinciden con lo anterior que  la usucapión «es  plenamente conforme con el interés social» Cfr,  mazeaud, Henri y León mazeaud, Jean. Lecciones de Derecho Civil (parte segunda). Traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires Ediciones Jurídicas Europa, 1960, Vol. IV, p.226.  Asimismo, según nuestra teoría la usucapión, que en el fondo es un despojo «legalizado», pues,  está regulado por el artículo 950 del Código Civil,  es decir declarada por la propia ley. Por tanto, consideramos que no habría objeción como para regular jurídicamente el justiprecio aplicado a dicha institución jurídica, bajo ciertas condiciones.

[25] .        Al respecto la CONATA  ha sido desactivada en  el año 2007. Actualmente existe un órgano encargado de los peritajes en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que se denomina «Departamento de Valuaciones de la Dirección Nacional de Construcción»  del Ministerio de vivienda, Construcción y Saneamiento (R.M 010-2007-VIVIENDA de 10.1.2007). «Toda referencia normativa al CONATA se entenderá hecha al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento» (DECRETO SUPREMO Nº 025-2006-VIVIENDA que regula la fusión del Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA con el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento)

 [26] .         Tratándose de  bienes  dominio público del Estado no se   puede prescribir adquisitivamente.

[27] .        Ley Nº 28275 Ley  complementaria de contingencias y de reestructuración por  préstamos otorgados por el Banmat S.A.C.  El artículo 21 del D.S.018-VIVIENDA  establece los requisitos  para regularización de los casos citados en los incisos 2 y 3 del artículo 20 del mismo cuerpo legal como son:  1). Presentar Declaración Jurada al Banmat S.AC.., suscrita por el interesado y por lo menos dos (2) propietarios o adjudicatarios de unidades inmobiliarias en el mismo Programa de vivienda, con firma debidamente legalizada por Notario, en la cual se declara la condición de poseedor al 8 de julio de 2004, cuya posesión sea pacífica y pública; 2) No ser propietario de predio alguno, situación que debe de acreditarse con el Certificado Negativo de Propiedad expedido por el Registro de Predios, salvo en los casos de prestatarios damnificados que hayan sido reubicados. Y agrega dicho dispositivo legal que se  dará por cumplido el presente requisito, si se presenta Certificado de única propiedad expedido por el Registro de Predios; sólo para los casos en que la regularización sea a favor de ocupante que tuvo la condición de adjudicatario, habiendo sido resuelto su contrato. Y como se evidencian las regularizaciones o saneamientos se dan a nivel administrativo y no a nivel judicial; por lo que a nivel judicial habrá que  regular jurídicamente para hacerlo más coherente el sistema jurídico actual.

[28] .           Reiteramos siguiendo la línea de las posesiones ilegítimas  en los programas de vivienda,   no son sino   verdaderas usucapiones desde el punto de vista de la doctrina universal y del derecho nacional y comparado. sin  embargo  el Estado, atendiendo a una realidad social peruana y a la cultura del  poseedor de  mala fe prefiere desviar a la usucapión y utiliza una variante de la misma prefiriendo denominarla tal situación como:   regularizaciones o saneamientos de inmuebles (usa el término en sentido general): aunque nosotros no descartamos que en el fondo  la prescripción adquisitiva de dominio también  es una «variante especifica de saneamiento o de regularización», pero no constituye un saneamiento general como pretende el Estado presentarlo a través de las leyes en vigencia antes acotadas.

[29] .           RUBIO CORREA, Marcial  Op. Cit,     p.233-234, sostiene que  definir la informalidad desde el punto de vista jurídico es un problema bastante arduo. En principio  podría parecer que el  relajamiento de la obligatoriedad de las normas y los principios que las rigen constituye la informalidad, pero una mirada más detenida anuncia que eso no es tan cierto. Por ejemplo,  agrega el autor,  un narcotraficante no es un informal  sino un delincuente. Lo propio es quien roba o mata. Por consiguiente, no todo incumplimiento de la obligatoriedad del Derecho es informalidad. Sólo parecen serlo los incumplimientos que devienen  en estructuralmente tolerables. Un  incumplimiento es estructural cuando el conjunto de reglas del sistema social (que es mayor que el conjunto de reglas del sistema jurídico) permite que las normas jurídicamente establecidas sean inobservadas para que la vida social general prosiga adelante. Y agrega  que un  incumplimiento es tolerable cuando no afecta los sentimientos de convivencia social fundamentales. Así el trabajo informal parece no afectarlos sustantivamente en los últimos años y, al contrario,  parece una necesidad. Los delitos tales como el homicidio, el robo, etc. Por oposición, constituyen violaciones intolerables para la convivencia.

Como vemos dicho autor trata de distinguir lo «informal» de lo «ilícito» (infracción a una norma prohibitiva u obligatoria) , ya que lo ilícito penal es  intolerable para la convivencia. Por tanto alguien que mata incurre una conducta totalmente intolerable para la sociedad. Respeto del que ingresa  usando la violencia a  un terreno o inmueble de propiedad privada o del Estado, incurre en  ilícito penal de usurpación,  bajo la modalidad de despojo ilegal.   Empero, en el caso de usurpaciones de predios del Estado ¿Por qué el propio Estado resulta cediendo a la fuerza social de los invasores?. Acaso, ¿aquí se produce  un quiebre excepcional a la norma jurídica penal para la vida social de un poblador que necesita una vivienda prosiga adelante, debido a la desatención del Estado? . Acaso, ¿esa condescendencia del Estado, no es tolerancia atemperada? ¿Es Lo contradictorio del Estado».  De otro lado también hablar de informal no es lo mismo que ilegítimo, pues lo ilegítimo es contrario a derecho

[30] .           Artículo 1158  del Código Civil Italiano, que se requiere 20 años continuos para que proceda la prescripción extraordinaria de bienes inmobiliario, con posesión ilegitima de mala fe.

[31] .           Artículo 1959 del Código Civil Español que regula la prescripción extraordinaria, requiriéndose 30 años. Igual  plazo ha  previsto el artículo 2262 del  Código Civil francés.

[32] .        En el Perú: Las leyes de usucapión administrativa  van por eso camino al extremo de permitir declaraciones juradas simples de testigos –por no decirlo de los propios posesionarios ilegítimos de mala fe- y la declaración simple del solicitante. Cfr.  Ley Nº  28687 en concordancia con los  artículos  57  al 62   del D.S. Nº 006-2006-VIVIENDA (Reglamento del Título I de la  Ley Nº 28687), referido a la «Formalización de la Propiedad  Informal de  Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares»  publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 de marzo del 2006  atinentes a las  disposiciones  generales de tal procedimiento, y al amparo de los artículos  80 al 89 del Decreto Supremo acotado relativos a la solicitud individual (particular) de la prescripción adquisitiva administrativa;  cuyos efectos jurídicos persisten a la fecha. Actualmente, se LEY  31056 QUE AMPLÍA LOS PLAZOS DE LA TITULACIÓN DE TERRENOS OCUPADOS POR POSESIONES INFORMALES Y DICTA MEDIDAS PARA LA FORMALIZACIÓN   (Publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el   21 de octubre de 2020) ,     que en su artículo 4 modifica el l inciso 3.1 del artículo 3, el literal a) del artículo 16 y el primer párrafo y el numeral 21.3 del artículo 21 de la Ley 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, los cuales quedan redactados en los siguientes términos:

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación

 3.1 La presente ley comprende aquellas posesiones informales referidas en el artículo anterior, que se hubiesen constituido sobre inmuebles de propiedad estatal, hasta el 31 de diciembre de 2015. Compréndese en el ámbito de la propiedad estatal a la propiedad fiscal, municipal o cualquier otra denominación que pudiera dársele a la propiedad del Estado, incluyéndose aquellos que hayan sido afectados en uso a otras entidades, y aquellos ubicados en proyectos habitacionales creados por norma específica que no estuviesen formalizados o estén en abandono.

[…]”.

“Artículo 16.- Aplicación

[…]

a) Terrenos de dominio privado del Estado y de propiedad privada o de comunidades campesinas de la costa ocupados por posesiones informales hasta el 31 de diciembre de 2015 sobre los que habrá que efectuar previamente, el respectivo saneamiento físico-legal conforme lo establece la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y la presente ley.

[…]”.

“Artículo 21.- De la expropiación de los terrenos

Declárase de necesidad pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 6) del artículo 96 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la expropiación y posterior titulación en beneficio de los pobladores de los terrenos ocupados por posesiones informales hasta el 31 de diciembre de 2015. El procedimiento de expropiación para estos fines se rige por las siguientes disposiciones:

[…]

21.3 Restricciones

El procedimiento de expropiación procede siempre que no sea factible ejecutar un procedimiento de declaración de propiedad por el ente a cargo de la formalización. En ningún caso se ejecutan procesos de expropiación y formalización de terrenos ocupados por posesiones informales constituidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2015.

[…]”. Así como se han dictado en esta nueva ley nuevas disposiciones sobre la Formalización. Y también, al respecto se emitió el D.S. 002-2021-VIVIENDA, reglamento de la ley N° 31056  (Publicado en el Diario Oficial «El Peruano» el   16 de enero de 2021), mediante el cual  se regula en su “Artículo 5.- Formalización de áreas urbanas informales:

5.1 La ejecución de las acciones de formalización se inician de oficio y de manera progresiva en las posesiones informales con ocupación entre el periodo del 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2015, en terrenos de propiedad estatal, siendo de aplicación las normas en materia de formalización.

5.2 La titulación de los predios de las posesiones informales identificadas en el párrafo precedente, que se realicen de forma gratuita, se constituye con la carga prevista en el numeral 5.2 del artículo 5 de la Ley Nº 31056, Ley que amplía los plazos de la titulación de terrenos ocupados por posesiones informales y dicta medidas para la formalización”.

    Su antecedente inmediato de tales dispositivos legales fue la Ley Nº 28391 –Ley de Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanos Populares, que declara de preferente interés nacional la formalización de la propiedad informal, con su respectiva inscripción registral respecto de los terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales, urbanizaciones populares y toda otra forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios que estén constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal con fines de vivienda; y,   el   D.S. 005-2005-JUS (Reglamento de Formalización de la Propiedad Informal) de fecha 18 de marzo del 2005.

 

[33] .           El tema del justiprecio,  está arraigado al tema de las expropiaciones  hechas por parte del  Estado  luego de producido el despojo de la propiedad, mas no está pensada para las prescripciones adquisitivas extraordinarias de inmuebles. Así en materia de justiprecio en  otras legislaciones se  fija  el   justo precio  -como uno de los pasos de la expropiación- que  se da cuando no se llega a un  acuerdo inicial entre Administración y  el expropiado, para ello al expropiado se le permite presentar sus valoraciones dentro de un plazo preestablecido por  la administración,  y tomando aquellas  como base podrá: aceptar la valoración de los propietarios, con ello queda fijado el justiprecio definitivo, y se procede a su pago; o no  aceptarla  y  será  el  último paso para que intervengan los órganos judiciales. Siendo que  para concretar el   justiprecio debe realizarse una  tasación  «Generalmente, -la tasación es -   el valor de la propiedad expropiada es su valor de  mercado, es decir, el valor que un comprador bien dispuesto pagaría a un vendedor bien dispuesto», la posición del profesor Marcos Mayor es bastante común entre las personas no juristas, de modo que la labor del perito puede ser para estos casos bastante espinosa. Los tasadores considerarán toda la evidencia presentada por las partes con respecto al valor de la propiedad y de los intereses respectivos, los daños sufridos por el propietario y los demás afectados, como también los beneficios para dicho propietario surgidos del uso de la propiedad por la entidad expropiadora. Se podrá considerar el valor de los daños emergentes de la expropiación, si tales son ciertos y cuantificables. Cabe señalar que las  apelaciones que pudieran ocurrir  sobre el resultado de dicha tasación no impiden la ejecución de la Expropiación forzosa mientras éstas se procesen.  Una vez fijado el justiprecio se procederá al pago de la indemnización y el traslado de la titularidad (si no se ha hecho antes). De rehusar el propietario su cobro, se consignará en depósito a disposición del  Juez   competente (Vide http://www.monografias.com/trabajos13/exprforz/exprforz.shtml).

 

[34] . Actualmente, se encuentra en vigencia  el D.Leg. 1192 Ley Marco de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura (Publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el 23 de agosto de 2015); en su artículo 28 específicamente en su numeral 28.3, también se prefiere usar los términos de indemnización justipreciada.