LA PUBLICIDAD DE LA COMPRAVENTA DEL MERO PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN INMOBILIARIA POR HACER Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

AUTOR:  NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS[1]

 

3.1.       El Proyecto de construcción

 

3.1.1.   Concepto

 

a)    Según el Reglamento Nacional de edificaciones

 

Los PROYECTOS (de construcción) elaborados por los profesionales responsables deberán cumplir con requisitos de información suficiente para[2]:

1)        Permitir al propietario reconocer que la información contenida en los PLANOS  y especificaciones corresponde a sus necesidades;

2)        Comprender los alcances y características del PROYECTO por parte de las comisiones técnicas calificadoras de proyectos o de quién haga sus veces; y

3)        Lograr que el constructor cuente con TODOS los elementos que le permitan estimar el COSTO de la edificación y posteriormente ejecutarla sin CONTRATIEMPOS.

 Los proyectos deben ser ejecutados por profesionales con Título a Nombre de la Nación, inscritos en el Colegio Profesional respectivo y con Certificado de Habilitación vigente, de acuerdo a su especialidad[3]

 Los proyectos  de edificación se dividen  por especialidades según los aspectos a que se refieren, y pueden ser de[4]:

1)        Arquitectura, referente a la concepción general de ocupación del terreno y la relación con el entorno, distribución de ambientes, dimensiones, relaciones espaciales, volumetría, uso de materiales, sistemas constructivos y calidad;

2)        Estructura, referente a las dimensiones y características de los elementos estructurales;

3)        Instalaciones sanitarias, referente  a las dimensiones y características del sistema de saneamiento y de las redes de agua y desagüe;

4)        Instalaciones eléctricas, referente a las dimensiones y características de las redes  eléctricas y de electrificación

5)        Instalaciones de climatización, referente a las dimensiones y características de los servicios de aire acondicionado y calefacción

6)        Instalaciones mecánicas, referente a las dimensiones y características de los servicios de vapor, aire comprimido, equipos de movimiento de carga y personas

7)        Instalaciones de comunicaciones, referente a las dimensiones y características de los servicios de transmisión de voz  y datos

8)        Instalaciones de gas, referente a las dimensiones y características de los servicios de energía a gas

 Los Proyectos de cada especialidad están compuestos de[5]:

1)        Planos

2)        Especificaciones técnicas; y

3)        Memoria descriptiva o de cálculo

 Los PROYECTOS DE ARQUITECTURA[6] pueden ser formulados en dos (2) niveles de desarrollo y son:

1)        Anteproyecto, cuando se elaboran  para obtener la aprobación del propietario y/o comisión calificadora de proyectos o quien haga sus veces

2)        Proyecto, cuando se elaboran para obtener la LICENCIA DE OBRA  y ser posteriormente ejecutados.

 Los Planos de distribución por niveles del PROYECTO de arquitectura[7] deben contener, en lo que sea pertinente, la siguiente información:

1)        Niveles de pisos terminados

2)        Dimensiones de los ambientes

3)        Indicación de los materiales  de acabados

4)        Nombres de los ambientes

5)        Mobiliario fijo

6)        Amoblamiento, cuando se trate de dimensiones mínimas o sea necesario para entender el uso; y

7)        Ubicación de los tableros eléctricos

 El Reglamento Nacional de Edificaciones tiene por objeto normar los CRITERIOS[8] y requisitos mínimos para el Diseño y ejecución de las Habilitaciones Urbanas y las Edificaciones, permitiendo de esta  manera una mejor ejecución de los Planes Urbanos.

Es la norma (jurídica) técnica rectora en el territorio nacional que establece derechos y responsabilidades de los actos que intervienen en el proceso edificatorio, con el fin de asegurar la calidad de la edificación.

El Reglamento Nacional de edificaciones de  aplicación obligatoria para quienes desarrollen procesos de habilitación urbana y edificación en el ámbito nacional, cuyo resultado es de carácter permanente, público o privado[9].

 Para garantizar la seguridad de las personas, la calidad de vida y la protección del medio ambiente, las habilitaciones urbanas y edificaciones DEBERÁN PROYECTARSE Y CONSTRUIRSE, satisfaciendo las condiciones[10]:

1)        Seguridad:

Seguridad estructural, de manera que se garantice la permanencia y estabilidad de sus estructuras.

Seguridad en caso de siniestros, de manera que las personas puedan evacuar las edificaciones en condiciones seguras en casos de emergencia, cuenten con sistemas contra incendio y permitan la actuación de equipo de rescate

Seguridad de uso, de manera que en su uso cotidiano en condiciones normales, no exista riesgo de accidente para las personas

2)        Funcionalidad:

Respecto al Uso: de modo que las dimensiones y disposición de los espacios, así como la dotación de las instalaciones y equipamiento, posibiliten la adecuada realización de las funciones para las que está PROYECTADA la edificación.

Respecto a la Accesibilidad:   de manera que permitan el acceso y circulación a las personas CON DISCAPACIDAD

3)        Habitabilidad.

Salubridad e higiene: de manera que aseguren la salud, integridad y confort de las personas.

Protección térmica y sonora: de manera que la temperatura interior y ruido  que se perciba en ellas,  NO  atente contra el confort y la salud de las personas permitiéndoles realizar satisfactoriamente sus actividades

4d)      Adecuación al entorno  y protección del medio ambiente

Adecuación al entorno: de manera que se integre a las características de la zona de manera armónica.

Protección del medio ambiente: de manera que la localización y el funcionamiento de las edificaciones NO  degraden  el medio  ambiente

De otro lado, cabe destacar lo regulado en  el ARTÍCULO ÚNICO (NORMA GE.040 DEFINICIONES) del reglamento  nacional de edificaciones, respecto a algunas definiciones a tener en cuenta:

Proyecto: conjunto de actividades que demandan recursos múltiples que tiene como objetivo la materialización de una IDEA. Información técnica que permite EJECUTAR una OBRA de EDIFICACIÓN o habilitación urbana.

Proyecto arquitectónico: conjunto de documentos que contienen información sobre el DISEÑO de una edificación y cuyo objetivo ES LA EJECUCIÓN DE LA OBRA. Se expresa en planos, gráficos, especificaciones y cálculos.

Sudivisión: Partición de terrenos habilitados en fracciones destinadas al mismo uso del lote matriz.

Predio: Unidad inmobiliaria independiente. Pueden ser lotes, terrenos, parcelas, viviendas, departamentos, locales, oficinas, tiendas o cualquier tipo de unidad inmobiliaria identificable.

Programas de promoción del acceso a la propiedad privada de la vivienda: Programas que facilitan a ciertos sectores de la población, el acceso de una vivienda o a los servicios básicos.

Parcela: Superficie de terreno rústico.

Parcelación: División de un predio rústico en parcelas, sin cambio de uso, en zona rural o de expansión urbana

Lotización: subdivisión del suelo en lotes.

INDEPENDIZACIÓN: PROCESO  de división de una parcela o una edificación en varias unidades inmobiliarias independientes

Inscripción registral: PROCESO de inscribir un predio en el registro de la propiedad inmueble de la localidad donde se encuentra

GARANTÍAS: DOCUMENTO que entregan las entidades que participan en la ejecución de cualquier etapa del PROYECTO, a los clientes de los productos de edificación, mediante el cual CERTIFICAN la calidad del producto por un tiempo determinado

CONSTRUCTOR: persona natural o jurídica, cuya responsabilidad es EJECUTAR  UNA OBRA

CONJUNTO RESIDENCIAL: grupo de viviendas compuestas de varias edificaciones independientes, con predios de propiedad EXCLUSIVA y que comparten BIENES COMUNES bajo el régimen de COPROPIEDAD

Condominio: forma de propiedad de una edificación en la que participan dos o más propietarios.

EDIFICACIÓN: OBRA de carácter permanente, cuyo destino es albergar actividades humanas. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella

EDIFICIO MULTIFAMILIAR: edificación única con dos o más unidades de vivienda que mantienen la copropiedad del terreno y de las áreas y servicios comunes[11].

Arquitectura: arte y técnica de proyectar y construir edificios, según las  reglas, técnicas y cánones estéticos determinados.

VIVIENDA: edificación independiente o parte de una edificación multifamiliar, compuesta por ambientes para el uso de una o varias personas, capaz de SATISFACER SUS NECESIDADES de estar,  dormir, comer, cocinar e higiene. El estacionamiento de vehículos, cuando existe, forma parte de la vivienda.

VIVIENDA UNIFAMILIAR: UNIDAD DE VIVIENDA sobre un lote único

LOTE: Superficie de terreno urbano delimitado por una poligonal, definido como resultado de un proceso de habilitación urbana y SUDIVISIÓN DEL SUELO

b)    Según la Arquitectura («Derecho de Proyecto  Arquitectónico inmobiliario»)

Según el concepto de ARQUITECTURA que se tienes es que es el arte y técnica de proyectar y construir edificios, según las  reglas, técnicas y cánones estéticos, desde el punto de vista del Derecho de construcción. Entonces, si bajo esa premisa nos  enfocamos, podemos decir que el  Proyecto arquitectónico, según el concepto que se tiene, es el  conjunto de documentos que contienen información sobre el DISEÑO de una edificación y cuyo objetivo ES LA EJECUCIÓN DE LA OBRA. Se expresa en planos, gráficos, especificaciones[12] y cálculos[13], claro está que el diseño está relacionado con el arte y técnica contenido en un proyecto de  construcción que debe ser aprobado para ser ejecutado como tal, lo que significa que tales diseños deberán estar acorde con los estándares de calidad que exige la normativa jurídica-técnica sobre la materia.

Consideramos, que de conformidad a lo analizado sobre el reglamento de construcción  la arquitectura forma parte del Proyecto general de construcción y por ende, lo dicho para el Proyecto en general es extensivo en lo pertinente a las reglas técnicas que deben respetarse en un proyecto de arquitectura inmobiliaria[14] dentro del Proyecto general; desde luego, según la teoría que propongo en la presente investigación resulta ser un punto de contacto el proyecto de arquitectura al igual que el proyecto general que lo contiene, al constituir  ATISBOS de bienes futuros inmobiliarios.

Consideramos, que sería interesante trabajar no solo un «Derecho de proyectos arquitectónicos inmobiliarios», referente a las normativas jurídicas- técnicas (de diseño) (que en sí son normas jurídicas cogens), sino un «Derecho de Proyectos inmobiliarios», en donde estará comprendido los proyectos arquitectónicos inmobiliarios, pero siempre desde el aspecto normativo jurídico-técnico; con lo que queda demostrado que los proyectos no son simples proyectos, sino obedecen a la exigencia y control del DERECHO.

3.2.       El Proyecto de construcción como bien futuro (¿está regulado en el Código Civil peruano el bien futuro?)

 

3.2.1.   El Proyecto de construcción ¿Es un bien inmueble futuro,  a partir del suelo con proyección vertical u horizontal o partir de qué…?

 

Antes de responder a la pregunta formula, resulta conveniente, partir de lo que se entiende por la terminología «bien».

 

a)    Concepto de bien

 

Se recoge algunas teorías o casuística para sustentar que el proyecto de construcción encaja dentro del concepto moderno de «bien» que proporciona a su titular «utilidad actual», sin interesar que el bien sea presente o futuro

 

La  profesora española Ferrando (2008) nos da un concepto moderno de objeto de derecho real (de «BIEN»), pero sin desterrar la idea de cosa cuando sostiene: «una nueva definición del objeto tendrá, pues, como elemento esencial el interés o la UTILIDAD PRESENTE que dicho objeto futuro tenga para el titular del derecho que recaiga sobre él. Desde este punto de vista el objeto se puede definir como un BIEN (cosa presente o futura) que proporciona a su titular una UTILIDAD ACTUAL(p. 29).

 

Para Gonzales Gunther el término «bien», en sentido genérico, comprende cualquier elemento del patrimonio, esto es, los objetos corporales («un automóvil») o incorporales («una marca de fábrica») e incluso los derechos obligacionales («me deben 100c, es decir, un crédito). Junto a estos bienes patrimoniales se puede mencionar también a los bienes personales, tales como la vida, la libertad, el honor etc. (Gonzales, 2010, p.54).

 

Sin embargo, dicho autor, considera que el término «bien» debe ser precisado, desde el punto de vista de los derechos reales  y por ende debe descartarse dentro de una terminología estricta de «bien» a los llamados «bienes personales». Y agrega que si el derecho real se caracteriza por la apropiación particular que hace su titular respecto a una entidad determinada sobre la que recae el PODER, entonces,  los derechos obligacionales (créditos) NO  podrán ser objeto de este tipo específico de PODER (Gonzales, 2010, p.54).

 

Ante lo expresado el profesor Gonzales –siguiendo las ideas de Ferrara Francesco- , nos da el siguiente concepto sobre «bien», en sentido estricto identificándolo con el objeto de los derechos reales; es decir, todo ello desde el punto de vista de los derechos reales: «(…)el objeto de los derechos reales («BIEN » en sentido estricto) es toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que sea susceptible de vinculación jurídica con un individuo, esto es, que tenga virtualidad de soportar el exclusivo señorío de un sujeto (apropiabilidad del titular y exclusión hacia los demás)» (Gonzales, 2010, p.54).

 

En la doctrina se sostiene comúnmente que las NOTAS DISTINTIVAS de los «bienes» son: LA APROPIABILIDAD, LA UTILIDAD Y LA INDIVIDUALIDAD. Se discute si dentro de estas características debe incluirse  la «COMERCIALIDAD», esto es, que el objeto sea susceptible de tráfico patrimonial. Sobre el particular existe una terminología muy confusa, pues un objeto puede ser «incomerciable» («bienes de dominio público»), pero sí susceptible de cierta «negociabilidad», como es el caso de las concesiones administrativas. Por otro lado, la «incomercialidad» no sólo está presente  en los bienes de dominio o uso público, sino también en bienes cuyo tráfico está prohibido o restringido, por la ley (García García, 2003, pp.923-928)

Siguiendo a la profesora  Ferrando (2008), el objeto (del derecho  real) se puede definir como un BIEN (cosa presente o futura) que proporciona a su titular una UTILIDAD ACTUAL (p. 29), con el agregado de que es con el  propósito de satisfacer un interés; siendo que las características de apropiabilidad, individualidad,  utilidad y comercialidad sí se cumplen: El de apropiabilidad, se cumple aún conteniendo una idea o proyecto contenido en un soporte papel o digital indistintamente se ejecute o no la obra, pues si ejecuta con mayor lo será; la de individualidad se cumple, de la misma manera, puesto que en la idea o en el proyecto ya se contiene la determinación de lo que se quiere o desea, ya que no se parte de la nada, sino de algo ya existente (objetivado) a partir de (….); una idea nace de la realidad;  el de utilidad, en el sentido que son las partes intervinientes las que  dan utilidad actual a las cosas, agregado a la confianza que se tiene sobre ello, siendo que una idea o proyecto puede ser útil para las partes que ha de tomar cuerpo de realidad, si eso es su deseo, siendo indistinto si el bien es presente o futuro; el asunto es sentirse BIEN (de bienestar) con lo que se tiene o se pacta; incluso es de comercialidad, toda vez que una idea o proyecto es factible de ser transferido con las garantías que ha de regularse en la ley

 

 

 

Contrato de compraventa de bien futuro: la conditio juris bajo la denominación inapropiada de condición suspensiva

 

El Contrato de compraventa de bien futuro: la conditio juris bajo la denominación inapropiada de condición suspensiva, se encuentra legislado en el Artículo 1534 del Código civil peruano que regula que « En la venta de un bien que ambas partes  saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia».
Dentro del juego de las relaciones contractuales nada impide que la compraventa pueda estar relacionada con un bien que no existe "in rerum na­tura" pero que se espera tener en el futuro. Esto es lo es lo que en la doctrina se co­noce como «venta de cosa esperada» o «emptio rei sperata». Se trata de un contrato perfecto, pero sujeto a una condición suspensiva por mandato de la ley (conditio juris) de modo tal que si el bien comprometido NO  llega a existir la condición no se cumple y la venta queda sin efecto o lo que es más, se con­sidera como si nunca se hubiese formalizado, por falta de objeto. Desde lue­go este tipo de operación difiere totalmente de la «venta de esperanza incierta» o «emptio o venditio spei», ya que esta última no está sujeta a condición sino es un acto puro y sujeto a la suerte (aleatoriedad) y su trato legislativo es otro, tal como se regula en el  artículo 1536 del C.C. peruano.

Sobre el Contrato de compraventa de bienes a condición de su existencia futura (la emptio rei speratae), el extinto profesor De La Puente, nos refiere que es  el contrato por el que queda subordinado (condicionado) a la  (futura) existencia del bien, a que llegue a existir el bien, es decir, no obstante haber certidumbre respecto a que el bien existirá (desde el momento de la celebración)[15], resulta incierto el momento en que ello ocurra, pudiendo ser también ser incierta la cuantía y la calidad que tendrá el bien cuando existe (el alea es menos intenso) (De La Puente, 1998,vol.11, t.3,p.416)

 Para que tenga aplicación el artículo 1534 es indispensable que las par­tes conozcan que el bien aún no existe y que el contrato es de efecto diferido o con eficacia suspendida. De no ser así, o sea, si una de las partes está en la falsa creencia de que el objeto de la prestación existe, faltará la coincidencia en el acuerdo de voluntades y no habrá compraventa (Arias Schreiber, 1998, t.2, p.47).

Sin embargo, consideramos, que el estado de la cuestión es:

Si yo tengo una idea, un proyecto que nace de la realidad, primero en pequeño («obra en pequeño»)  (en soporte papel o digital),  ¿acaso no es una evidencia inicial («obra en pequeño»)  de derecho real (mínimo de derecho real) o certidumbre que me proyectará a que se ejecute la obra tal como lo concebí inicialmente?.

¿La «obra en pequeño», porque no ha sido objeto de estudio en los derechos reales como parte de los bienes futuros? Claro está  que es a la obra en grande a lo que se refiere el  artículo 1534 del CC y eso es lo que se tiene regulado, y es esa obra grande que las partes desconocen su existencia en la realidad

La compraventa de un bien futuro o de cosa esperada es frecuente en el tráfico contractual. Como ejemplos están la que se hace sobre planos, respecto de una construcción aún no empezada; la de mercadería que aún no ha sido fa­bricada; la de un potrillo o potranca que se encuentra en vientre; la cosecha aún no recolectada; los minerales que están por extraerse; los peces que aún no han sido pescados y, en general, todas aquellas ventas en las que el objeto de la prestación tenga un carácter no actual, esto es, inexistente (Arias Schreiber, 1998, t.2, p.47).

Si como dice el profesor Arias, la compraventa de un bien inmueble futuro recae sobre planos o sobre proyectos de construcción, es lo que lo llamo «obra en pequeño», que obedece a un autor, y que esa obra ha de ser objetivada en todo su esplendor (que yo denomino «obra en grande»), por tanto, consideramos que el estudio, específicamente sobre la venta de inmuebles futuros, se deberá partir de la «obra en pequeño», que desde luego constituye un derecho real, y que las partes lo saben y no lo desconocen; y sobre esa obra en pequeño existe la apropiabilidad, la individualidad, la utilidad y la comercialidad; por tanto en la venta de inmuebles futuros, conlleva implícito el derecho de autor (objetivado) del proyecto de construcción, que está dado por la obra en pequeño, y eso constituyen un derecho real.

Desde el momento en que la compraventa de bienes futuros se halla su­bordinada a que estos últimos existan (me refiero a  la obra en grande que yo denomino), salta a la vista su carácter conmutativo y NO  aleatorio, a diferencia de lo que sucede con la venta de esperanza incier­ta (artículo 1536 del Código Civil).

Aun cuando hemos señalado que como regla general es posible la com­praventa de bienes futuros, debemos también recordar aquellos casos de pro­hibición que contemplan los artículos 1405 y 1406 del Código Civil, sobre el derecho de suceder y la totalidad o parte de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro y que tienen su fundamento en consideraciones de carác­ter ético y además, en el primer caso, están destinadas a proteger las expecta­tivas hereditarias y evitar una posterior desigual división entre los herederos.

 

EN CASOS DE DUDA

Cuando de la manifestación de voluntad de los contratantes ni de las circunstancias se pueda establecer con certeza si se está ante un contrato de bien esperado (artículo 1534) o de esperanza incierta (artículo 1536) debe en­tenderse que se ha celebrado el primero y No  la segunda, habida cuenta de que la compraventa es, en principio, conmutativa y no aleatoria (Arias Schreiber, 1998, t.2, p.47).

Para afianzar nuestra tesis que la venta de bienes inmuebles futuros, conlleva la existencia de una obra en pequeño y que  constituye un mínimo de derecho real, hagamos un repaso sobre la naturaleza de la «emptio rei speratae», y en lo posible engarzaremos a la tesis nuestra

 

 

Naturaleza jurídica de la «emptio rei speratae»

 

*Primera posición jurídica:

Para De Visscher, la emptio rei speratae es una venta imperfecta por estar sometida a una condición, bien sea porque no se haya determinado el precio o por tener por OBJETO un bien genérico. Sobre este punto De La Puente, visualiza muy bien  al decir que «este autor NO atribuye a la venida a EXISTENCIA DEL BIEN el carácter de condición» (De La Puente, 1998, t. 3, p.419). En otras palabras, Visscher no considera como condición  a «que el bien tenga existencia  futura», siendo que más bien la condición la atribuye al precio y al objeto  que no están plenamente determinados.

*Segunda posición jurídica:

En la otra orilla, tenemos al autor Gianturco, para quien la emptio rei speratae es un contrato conmutativo condicionado suspensivamente a que el bien cobre existencia.

Troplong, Rezzonico, Wayar, Carbonnier, consideran que la emptio rei speratae (tanto en la modalidad de certidumbre sobre la cuantía y calidad de bien, con en la incertidumbre sobre tales extremos) es un CONTRATO CONMUTATIVO condicionado suspensivamente al HECHO de que el bien llegue a existir (citados por De La Puente, 1998, t. 3, p.423).

Entonces si estamos a que la emptio rei speratae es un contrato conmutativo condicionado suspensivamente a que el bien cobre existencia, aplicado a la venta de inmuebles futuros, será cuando el bien o la obra grande tenga existencia en su momento, pero sin descartar la evidencia inicial del derecho de autor (objetivado) del proyecto como «obra en pequeño», que constituye un mínimo de derecho real. Y eso que quiere decir ¿Qué el bien inmueble futuro es un derecho real? ¿el bien inmueble futuro ya nace con su bástula de «obra en pequeño»?.

El autor español Badenes Gasset, por su parte,  sostiene que  «si admitimos que el HECHO de que la cosa sea futura (de que llegue a futuro a existir) NO se contradice a la idea del OBJETO como elemento esencial del contrato, entonces, incluso admitiendo la idea tradicional de la condición como elemento accidental, habría que ver aquí una compraventa sometida a una condición: al HECHO futuro y no absolutamente cierto de que la COSA se produzca tal como las partes se la han IMAGINADO como OBJETO DEL CONTRATO[16]. La condición recaería, por tanto,  en el evento de la posibilidad o imposibilidad por parte del vendedor de entregar la cosa» (citado  por De La Puente, 1998, t. 3, p.424)

Una vez más, aplicada dicha teoría  a nuestra tesis,  léase al hecho de que la cosa, es decir, la obra en grande llegue a futuro a existir, y no ya la obra en pequeño que ya lleva en sus entrañas.

Para el autor argentino Rezzonico, en la emptio rei speratae el objeto de la venta NO existe todavía, pero es posible que exista, y las partes contratan A SABIENDAS de que puede llegar a existir o NO EXISTIR, por lo cual se subordina LA ENTREGA de la cosa futura que se vende, a la condición suspensiva (AL HECHO)[17] de que la cosa llegue a existir, y si la cosa esperada no llega a existir, la venta queda sin efecto[18].

Una vez más, aplicada dicha teoría  a nuestra tesis,  léase al hecho de que la cosa, es decir, la obra en grande llegue a futuro a existir, y no ya la obra en pequeño que ya lleva en sus entrañas.

*Tercera posición jurídica:

En otra posición interesante, la tenemos, la del autor Lorenzi, quien sostiene que la emptio rei speratae es, desde el aspecto obligacional, UNA VENTA sometida a condición voluntaria y, desde el aspecto real, una adquisición de propiedad sometida a conditio juris. 

Una vez más, aplicada dicha teoría  a nuestra tesis,  léase al hecho de que la cosa, es decir, la obra en grande llegue a futuro a existir para ser ADQUIRIDA EN PROPIEDAD, sin embargo no hay que olvidar que  la obra en pequeño –que no está sometida a condición-  que ya lleva en sus entrañas, se adquiere o se adquirió desde el primer momento que nace la idea o el proyecto y que circunda al derecho de autor objetivado, que constituye una evidencia primigenia, que la obra en grande (obra inmobiliaria) ha de existir en el futuro.

Esta tercera posición se diferencia de la segunda, pues configura dos (2) clases de condición una voluntaria y la otra legal, sin embargo, considero  que existe una semejanza con la segunda posición en el sentido de reconocer  el carácter conmutativo de la compraventa. Vemos que se trata de una tesis mixta (tesis conciliadora)

*Cuarta posición jurídica

Por otra parte existe la posición de Cariota Ferrara (citado por De La Puente, 1998, t. 3) , considera la emptio rei speratae es un venta sometida (estrictamente)[19] a conditio juris y que «debe (…) preferirse a todas las demás», y agrega que «la venta de cosa futura, es desde el primer momento válida y , por consiguiente, inatacable tanto por una como por la otra parte; mas, asimismo, es INEFICAZ, esto es, sus efectos, al menos los principales, se encuentran SUSPENDIDOS en tanto la cosa NO venga a existencia. Habiendo nacido ésta, el contrato[20] despliega inmediatamente los efectos citados» (p.420)

Una vez más, aplicada dicha teoría  a nuestra tesis,  léase al hecho de que la cosa, es decir, la obra en grande llegue a futuro a existir (para que surta efectos plenos), y no ya la obra en pequeño que ya lleva en sus entrañas.

Pero, el estado de la cuestión sigue latiendo:

¿Significa que la idea o el proyecto inmobiliario bajo la estructura del derecho de autor objetivado  surte o no  efectos legales mínimos?.

Claro está que la idea o proyecto no es una cosa acabada, ¿pero no es sobre ella la que gira la libertad contratación para llegar a la obra en grande?

Existen dos (2) conceptos de conditio juris. El primer concepto, cuando la EFICACIA de un acto jurídico se hace depender de un acontecimiento incierto, pero esta dependencia está dispuesta por el ordenamiento jurídico y NO por la voluntad de las partes, se califica a tal acontecimiento conditio juris, contraponiéndose a la conditio facti (Albaladejo, 1958,  p.252). El segundo concepto, ocurre  en algunas ocasiones en que el ordenamiento jurídico exige que los EFECTOS de un determinado acto jurídico se produzcan sólo cuando se cumplan los SUPUESTOS o circunstancias que expresamente prevé, aunque no estén basados en acontecimientos inciertos, se considera estas limitaciones como conditiones juris (Ruiz Serramalera, 1981,  p.31)

Como se denota,  en ambos conceptos, se trata de requisitos de eficacia del contrato (relación jurídica obligatoria), al igual que la conditio facti, pero  NO DE SU EXISTENCIA; desde que la existencia de  la emptio rei speratae nace como contrato desde el momento que se crea voluntariamente la relación jurídica obligatoria (independientemente al hecho si el bien ha de llegar  existir o no) y como tal es válida; y por ende persistimos en mantener nuestra posición que la emptio rei speratae es un contrato conmutativo (cuando así las partes lo han convenido) condicionado SUSPENSIVAMENTE –regulado en la ley-  al HECHO  de que el bien llegue a existir (esto último, o sea la condición juris  tiene que ver con la eficacia de la relación jurídica-obligatoria).

Esta cuarta posición,  es mucho más cercana a lo regulado en el artículo 1534 del C.C. peruano, que en esencia contiene estrictamente una conditio juris. Mi consideración que tengo al respecto guarda coherencia con lo sostenido por el extinto profesor De La Puente: «En realidad, aunque se le ha dado el nombre de condición suspensiva, se trata (estrictamente) de una conditio juris, desde que la dependencia a la existencia del bien está establecida por la LEY. Hace bien, pues, el artículo 1410[21] del código civil al hablar de subordinación a la existencia posterior» (De La Puente, 1998, t. 3, p.425).

A decir verdad, teniendo a la vista las posiciones antes descritas, el legislador peruano al momento de regular el contrato de compraventa de bienes futuros, se decidió, tomando en consideración la difusión que ha tenido la POSICIÓN JURIDICA DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA –más técnicamente la conditio juris-  y es así que reguló la emptio rei speratae en los artículos 1534 y 1535 del código civil.

En este sentido podemos concluir, que teniendo en cuenta que en el sistema jurídico civil peruano el CONTRATO es obligacional,  dado que el objeto del contrato es CREAR  obligaciones, o modificarlas o extinguirlas, de modo que el contrato queda CELEBRADO, cuando dicha creación se ha producido. Si tomamos como ejemplo el contrato de compraventa de un bien futuro, el vendedor se obliga – A SABIENDAS- a transferir la propiedad del bien futuro y el comprador se obliga a pagar su precio  - A SABIENDAS DE QUE EL BIEN  NO EXISTE EN ESE  MOMENTO DE CELEBRACIÓN-, siendo la posterior EXISTENCIA  del bien un requisito para la EJECUCIÓN de la prestación de dar[22], por lo cual NO HAY INCONVENIENTE conceptual alguno para que se subordine la EFICACIA del contrato (de la relación jurídica obligatoria) al HECHO a que el bien llegue a existir, me refiero al HECHO a que  la obra en grande (de utilidad para satisfacción de intereses plenos) llegue a existir; dejándose establecido que tratándose de la venta de bienes inmuebles futuros, debido a la idea o proyecto que conlleva, bajo la estructura del derecho de autor objetivado, sí constituye  un derecho real, pues forma parte del circuito de «bien inmueble futuro» que no se puede desconocer –desde el ángulo funcional del Derecho-, pues no se concebiría un inmueble futuro, si previamente no existió el derecho de autor objetivado antes descrito, de modo que el enfoque del derecho real va en ese sentido funcional.

Si el bien no llega a tener existencia dentro del plazo pactado o hasta que llegue a ser cierto que el acontecimiento NO puede realizarse (llegue a existencia) (artículo 175 del Código Civil),  el contrato deviene en INEFICAZ[23], según la posición del profesor Vidal Ramírez, o INVÁLIDO[24], según la posición del profesor Lohmann, o de RESOLUCIÓN de contrato según la posición del extinto profesor De La Puente (De La Puente, 1998, t. 3, p.425); lo que siguiendo mi teoría, no se descarta para nada que la venta de un bien inmueble futuro, conlleva un derecho real, tal como se ha descrito.

Desde mi punto de vista, considero,  que la posición más adecuada es la de RESOLUCIÓN DE CONTRATO (resolución de la relación jurídica-obligatoria), desde que si no ocurre el hecho de la llegada a existencia del bien, se deviene en una CAUSAL SOBREVINIENTE, debido a que como hemos analizado el contrato conmutativo de compraventa de bienes futuros, nace como contrato obligacional (celebración del contrato) y totalmente válido a condición juris de que el bien llegue a existir (en sentido positivo), y si el bien no llegare a existir (en sentido negativo), como causal sobreviniente a la celebración del contrato, se configura  la resolución contractual, ya que el propósito de las partes al celebrarlo fue que el bien futuro llegue a tener existencia, prevista en el artículo 1371 del Código civil peruano, siendo que la resolución es una modalidad de extinguir la obligación y NO tiene EFECTO RETROACTIVO, salvo que las partes hayan acordado lo contrario. Considero, que abona lo que sostenemos la interpretación extensiva que he realizado al  artículo 1534 del C.C., esto es, que se comprende a  la conditio juris (sujetándola a la condición suspensiva –condición en sentido positivo-) e  implícitamente, en sentido negativo, también se   comprende o sujeta a la condición resolutoria, y no por ello alguien puede objetar la denominada conditio juris; por el contrario, se afianza mucho más la interpretación, y de practicidad para resolver los conflictos jurídicos que se susciten.

La emptio rei speratae ¿contiene o no aleatoriedad y en cuál de sus modalidades?

En realidad,  a emptio speratae sparatae, la consideramos un CONTRATO DE COMPRAVENTA, bajo condición juris y  contiene dos (2)  modalidades: La primera modalidad está referida a que para los efectos de la celebración del contrato se considera (se presume) como CIERTA la existencia futura del bien, a que se contrae su carácter conmutativo, y la segunda modalidad también se refiere a lo mismo que indica la primera modalidad, pero cabe la incertidumbre sobre la cuantía y calidad del bien futuro, existe una aleatoriedad relativa[25], pues si bien no cabe duda  que el bien va a existir, existe el RIESGO que el comprador tenga que pagar la totalidad del precio cualquiera sea la cuantía  y la calidad del bien.

El profesor De La Puente (1998), respecto a la segunda modalidad, sostiene:

(…)que lo aleatorio de ella en la segunda de sus modalidades (…), si bien crea un riesgo de mayor o menor onerosidad de la prestación, con lo cual afecta el carácter conmutativo del contrato, NO llega a desnaturalizar (lo) (…) su calidad de venta cosa futura, pues ésta de todas maneras va a existir. En otras palabras, siempre se va a transferir la propiedad de un bien cierto (la cosa esperada)[26], aunque puede variar la cuantía y calidad de dicho bien, por un precio conocido en dinero» (t.3, p.428)

En torno a lo explicado, precisamos, que al celebrarse los contratos emptio rei speratae, el comprador (sobre todo él) de bienes inmuebles futuros, deberá estar bien informado sobre estas dos (2) modalidades, para que posteriormente, no exista reclamos,  que pueden devenir en infundados si no se previnieron al momento de celebrarse el contrato. Entonces, es clave una legislación especial ampliada sobre la emptio rei speratae, particularmente en la compraventa de bienes inmuebles futuros; al cual estamos más enfocados,  como para no distraernos en otros aspectos (que en todo caso esos otros aspectos, como la emptio spei, considero que deberá ser materia de otra investigación).

3.2.2.   El Proyecto de construcción como tal, se puede considerar «bien mueble», a partir de la obra de su autor ¿Es un derecho de autor objetivado y como tal es un derecho real?

Consideramos que en el rubro anterior, ya habíamos fijados nuestra tesis. Ahora, tan solo para dar respuesta la pregunta, conviene recordar que en la doctrina de los bienes muebles  es posible advertir la siguiente  tipología: muebles por naturaleza, muebles por ficción legal y muebles por analogía.

En verdad no desarrollaremos el tema de clasificación, en su amplitud, por no ser materia de investigación, sin embargo, nos detendremos en los bienes muebles «por ficción legal», que son los objetos NO perceptibles por los sentidos, y sobre los cuales NO se puede predicar su condición  de movilidad o inmovilidad (Gonzales, 2010, p.99). En doctrina también se llaman bienes incorporales y que cae de perilla para nuestro trabajo de investigación.

El inciso 6 del artículo 886 del C.C peruano, considera como bienes incorporales a los derechos de autor y a los de propiedad industrial.

El autor italiano Santoro-Pasarelli, considera que el derecho de autor no debería ser considerado dentro de los derechos de la persona, por cuanto aquél cuenta con la TUTELA del ordenamiento en virtud de una relación que liga genéticamente la persona a una OBRA, es decir, a un producto, a una OBJETIVIDAD. Por tanto el objeto del derecho (moral) de autor es la OBRA en cuanto tal, no porque sea reflejo de la personalidad del autor, sino porque se trata de una entidad creada INSERTADA establemente en el mundo sensible (citado por Gonzales, 2010, p.56)

Como se denota los derechos de autor y los de propiedad industrial son entidades ideales, pero objetivados, en cuanto se traducen en una «obra» separada del creador, sobre la cual se ejerce apropiación exclusiva y tutela económica (Gonzales, 2010, p.99)

Expresado lo anterior, podemos sostener que el Proyecto de construcción es un bien mueble «por ficción legal», esto es,  sí es un derecho de autor, dado que es una entidad ideal, pero OBJETIVADA en cuanto se traduce en una OBRA[27], pues el proyecto se traduce en una obra,  plasmada en soporte papel o digital (en un CD, o en USB), separada de su creador, y que  es objeto de  tutela jurídica - económica y de apropiación exclusiva, proyecto que es materia de compraventa (y que se proyecta el precio de la vivienda a construir), como UTILIDAD PRESENTE, sobre el cual se va a materializar, luego, vía la construcción para satisfacer la necesidad de vivienda del comprador.

En el contrato de compraventa de bienes inmuebles futuros, quiérase o no se parte como derecho de autor objetivado (bien mueble por ficción legal), plasmado en un Proyecto de construcción (obra); encuadrado el moderno concepto de «BIEN» (presente o futuro) como una UTILIDAD PRESENTE, porque así lo convienen las partes en términos de confianza y seguridad,  pero que en este caso terminará –aún más-  por consolidarse dicha utilidad con  la construcción acabada (obra acabada)  para el comprador (bien inmueble), quien al final, verá satisfecho  su interés.

 

3.2.3.   ¿El Proyecto de construcción se puede considerar «bien inmueble»,  a partir del  suelo con proyección vertical u horizontal o a partir de qué…?

 

Para responder a la pregunta reflexiva, conviene recurrir a la doctrina sobre el derecho de sobreelevación y si en nuestra legislación lo tenemos o no regulada.

El derecho de sobreelevar puede definirse como aquel que tienen los copro­pietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal para conti­nuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condiciones arquitec­tónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permitan (Bonetto De Cima, Angela Y Bortolatto De Szpeiner, Ana Maria citado por Gonzales, 2010, p. 583).

El derecho de sobreelevar,  se conoce también en doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario Español, cuya doctrina viene afianzando  la institución. Así, los autores de ese país se muestran conformes en sostener que el derecho de sobreelevación es un auténtico derecho real, que otorga un poder directo e inmediato sobre el predio, análogo al derecho de superficie, y que consiste en elevar una o más plantas sobre un edificio, o realizar construcciones bajo el suelo, haciendo suyas en ambos casos la PROPIEDAD PERPETUA de las edificaciones resultantes (Diez, citado por Gonzales, 2010, p.583). La Dirección General de los Registros y el Notariado también se ha pronunciado mediante resolución del 05 de febrero de 1986, ratificando el carácter real de este derecho, y diferenciándolo del de superficie:

"Que, el derecho contemplado en la escritura calificada no puede estimarse que carece de trascendencia real, pues, se trata de un derecho de vuelo o sobreelevación, es decir, un derecho de construir plantas en fincas edificadas ajenas, figura nítidamente diferenciada del derecho de superficie, no sólo por la distinta base física sobre la que se constituye, sino por la perpetuidad de la propiedad que origina el derecho de sobreelevar frente a la temporalidad de la propiedad superficiaria » (García citado por Gonzales, 2010, p.583).

En nuestro país, el Tribunal Registral en la resolución acotada del 30 de diciembre de 1998 consideró inscribible el derecho de sobreelevación:

«si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento, tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse como un acto inscribible en la propia partida matriz, de conformidad con el artículo 2019 del Código, y teniendo en cuenta la legislación comparada y en especial con el artículo 16, inciso 2 del Reglamento Hipotecario Español (...)».

Gonzales (2010) sostiene si bien nos mostramos conformes con el carácter de acto inscribible que le corresponde por naturaleza al derecho de sobreelevación; sin embargo, una vez más discrepamos de los fundamentos del Tribunal. En primer lugar, no entende­mos cómo resulta aplicable en nuestro país el Reglamento Hipotecario Español, salvo que se varíe el régimen de fuentes del derecho que rige el ordenamiento jurídico peruano. En segundo lugar, el art. 881 C.C. establece que sólo son derechos reales los regulados en el Código y en otras leyes especiales, es decir, nuestro sistema acoge el principio de «numerus clausus» en la creación de de­rechos reales, por lo cual no puede aplicarse directamente el art. 2019 C.C. que constituye una norma instrumental y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre inmuebles, sin especificar a cuáles se refiere. De tal suerte, el acceso al registro no se produce por la "trascendencia real" de determinados actos, sino porque SON DERECHOS REALES PERMITIDOS POR LA LEY (p. 584).

En realidad, lo que el Tribunal no advierte es que el derecho de sobreelevación (enajenación o reserva de aires) TIENE CARÁCTER REAL en el  ordenamiento jurídico peruano, constituyéndose en un supuesto más de propie­dad separada. Así, el art. 955 C.C peruano  lo regula: «El subsuelo  o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo».

 La doctrina nacional aduce: «Igualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan necesidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podrá ser motivo de venta» (Arias Schreiber, t. 5, p.29). Esta figura, por tanto tiene sustento legal en Perú, y debe ser admitida como tal. Sin embargo, las lagunas dejadas por el legislador deberán ser colmadas acudiendo a las reglas previstas para el derecho de superficie, instituto con el que guarda analogías evidentes conforme la aprecia­ción de DÍEZ PICAZO antes citada.

 

El concepto implícito de «derecho de sobreelevación» en la categoría de  bienes inmuebles futuros. ¿Una aproximación a  los derechos  reales inmobiliarios?

 

*Reflexiones:

 

¿El derecho de sobreelevación o lo que es lo mismo la enajenación de aires, se puede decir que  es un derecho real para el constructor, y a la vez es una GARANTÍA –para AFIANZAR  la buena fe contractual-  para el comprador que de todas maneras ha de tener existencia el inmueble  mandado a construir?

Acaso:

¿El comprador de un bien inmueble futuro no está comprando implícitamente- por adelantado el derecho de sobreelevación (el comprador ya ha incorporado a su patrimonio como tal, por el que confía y contrata), y que tan solo va a encargar  –confiar- que el constructor haga todo lo posible para la existencia de la edificación (obra grande o acabada)?

¿El derecho de sobreelevación que no se ve pero  se siente es una evidencia –en función del terreno matriz que se proyecta y al cual se amolda- tanto para el  vendedor como el comprador?

 

Consideramos, que el concepto implícito de derecho de sobreelevación sí se encuentra ubicado en la categoría de los bienes inmuebles futuros; por  lo que desde este punto de vista jurídico podríamos afirmar que los bienes inmuebles futuros constituyen derechos reales. Funciona en principio como  derecho real para el constructor (que adquirió o adquiere originariamente los aires), y es una GARANTÍA –para afianzar  la buena fe contractual-  para el comprador que de todas maneras ha de tener existencia el inmueble mandado (vía contractual) por él (comprador) a construir.  Asimismo,  el comprador de un bien inmueble futuro  está comprando –implícitamente-  el derecho de sobreelevación (el comprador ya incorpora –por lo menos contractualmente-  a su patrimonio el derecho de sobreelevación, por el que confía,  contrata y que se crea como «derecho de sobreelevación» que otros lo observen, y que se visualizará mucho mejor cuando empiece a construirse en ese espacio vacío y se evidenciará cuando ya esté totalmente construido, como OBRA ACABADA), y que solo  encarga –confía- que el constructor haga todo lo posible para la existencia de la edificación.

El  derecho de sobreelevación es como el aire que no se ve pero   se siente POR LA UTILIDAD actual QUE TIENE PARA LAS PARTES ; lo que no quiere decir que sea material, pues el aire sigue siendo cosa inmaterial, el derecho de sobreelevación –en función del terreno matriz al cual se amolda- se evidenciará –o diremos que existió- cuando en el espacio vacío se haya totalmente construido, que no es más que el molde del derecho de sobreelevación, lo construido será un derecho de sobreelevación concretado, pero tampoco es cosa material o corporal, pero que ambas partes lo aceptan como evidencia; de lo contrario, el comprador no hubiere confiado ni el constructor empezado a construir o terminado de construir.

Al respecto cabe indicar, que desde el punto de vista estrictamente jurídico  el término «aires»  se refiere al espacio vacío que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre   (Gonzales, 2010, p.582) y agrega dicho autor siguiendo a Messineo: «los aires no son un objeto de derecho distinto, en tanto NO PUEDE separarse del SUELO, del que  constituye su ideal continuación (…) es espacio no es ciertamente, cosa material (…) pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose  -desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico)- considerarse como una NO-COSA, ya que jurídicamente es el vacío» Gonzales, 2010, p.582).

 Y finalmente dicho autor concluye que  el término «aires» se refiere a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificación, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes (Gonzales, 2010, p.582).

 

Sin embargo,  considero que el  concepto proporcionado por dicho autor queda chato, para una realidad como la peruana, pues si estamos a lo regulado en el  art. 955 C.C peruano: «El subsuelo  o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo», significa que no es requisito sine qua non que exista edificaciones ya existentes sino basta con que exista  UN SUELO, y que hacia abajo o hacia arriba del suelo, ya sea en forma vertical u horizontal, sean otros los dueños quienes desean edificar a partir de ese suelo, y no por ello se descarta el derecho de sobreelevación, pues allí lo está de modo UTIL y presente.

Con todo lo cual podemos concluir que el derecho de sobreelevación al igual que la venta de aires, son lo mismo y  constituye un derecho real, y al producirse la compraventa de bienes inmuebles futuros, lleva consigo la adquisición de dicho derecho a favor del comprador como una garantía o evidencia que de todas maneras el bien inmueble futuro ha de llegar a tener  existencia sí o sí; siendo que el contrato de compraventa antes descrito el  vendedor (el constructor), lleva a la vez consigo  el encargo que le da –vía contractual-  el comprador para la edificación a partir del suelo o a partir de construir plantas adicionales a las ya existentes, pero siempre teniendo en cuenta el aire que es la proyección del suelo, es su «el aire es su ideal continuación del suelo». Esta posición que tenemos la comparte el autor Gonzales al sostener que:

 

«El derecho de sobreelevación tiene  la misma función económico-social que la "venta de aires", pues ambos garantizan a su titular la propiedad de la construcción que se realice sobre el edificio. (…) la enajenación de aires requiere “la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica y pre-reglamento interno”; siendo que estos actos constituyen justa­mente el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA a fin de sobreelevar el edificio ya existente» (Gonzales, 2010, p.583).

 

Y si como refiere el precitado autor ¿los ACTOS antes descritos que constituyen el proyecto de construcción, es o no un derecho real inmobiliario?

 

Autores como Chico Ortiz y Bonilla Encinas admiten que la constancia[28] de los pisos meramente proyectados implica el evidente pro­pósito de edificar (sobreelevar) que inspira este tipo de derecho real[29] (Soto Nieto, citado por  Gonzales, 2010, p. 583).

 

Por tanto, concluimos  que el «derecho de sobreelevación» y la «venta de aires»  representan, en realidad, una misma institución  jurídica; sin embargo reiteramos, que como única institución debe ser ampliado el concepto que se tiene (o que tienen algunos autores) a tenor del espíritu del artículo 955 del CC. peruano, tal como hemos esgrimido en líneas anteriores.

 

Finalmente, podemos concluir si el derecho de sobreelevación es un derecho real, no quepa duda, que es un atisbo clave para sopesar (que da sustento) la teoría de  bienes inmuebles futuros que al llevar consigo un derecho de sobreelevación tal como lo vengo sustentando, es un derecho real desde el suelo en ese sentido, es decir un derecho real inmobiliario y por ende se encuentra dentro de la calificación de BIENES INMUEBLES; y no existe inconveniente legal para recomendar una propuesta legislativa especial en el sentido de la inscripción registral  definitiva de la compraventa de bienes inmuebles futuros; descartando para todo efecto la inscripción preventiva, que resulta onerosa, pues por un lado se tiene que costear una primera inscripción (preventiva), y luego cuando llegue a existencia  el bien (obra acabada) hay que asumir un nuevo costo, esto así  encarece el sistema registral o constituye una TRABA en el movimiento contractual; claro está con tal recomendación tendría que derogarse las normas sobre anotación preventiva sobre la temática anunciada.

 

3.2.4.    Contrato de Compraventa –en sentido estricto-  que contiene un comportamiento de dar («obligación de dar»): ¿Un proyecto de Construcción (documento)? O  es un contrato de obra: que contiene una obligación de hacer (Respecto a la construcción por hacer); o ¿combinación de ambos?

 

De lo que se ha venido teorizando hasta el momento en el trayecto contractual, fluyen varios derechos reales: El primer derecho real, es el proyecto de construcción que denominamos derecho de autor objetivado, esto es, la obra en pequeño elaborado por su autor, y como tal es un derecho real mobiliario (con proyección a ser inmobiliario), dentro de la categoría de bienes inmuebles a futuro. El segundo derecho real es el derecho de sobreelevación a partir del suelo existente, cuya obra acabada que se haga sobre el suelo o debajo del suelo obedece a un dueño distinto al del suelo, por tanto el derecho de sobreelevación es un derecho real inmobiliario, dentro de la categoría de los bienes inmuebles a futuro. El tercer derecho real, es cuando ya existe la obra, a lo que yo llamo la obra grande o la obra acabada.

 

Es tan cierto en el Perú, que el contrato de compraventa, es de relación obligatoria, siendo que su  contenido lo es  la prestación dentro de la cual se comprende al  comportamiento de dar (algunos autores lo denominan «obligación de dar»), como la vía que traslada al objeto en sí.

Si esto es así, si con la compraventa de bienes inmuebles futuros se obligó el vendedor o constructor hacer el proyecto de construcción (como ingenio o derecho de autor objetivado) y se le entregó al comprador, se configura la adquisición del derecho real mobiliario (con proyección a ser inmobiliario), dentro de la categoría de bienes inmuebles a futuro. Por lo mismo, si el vendedor o constructor se obligó hacer el proyecto de construcción, lo hizo desde una base estructurar que es a partir del suelo existente, lleva consigo el derecho de sobreelevación y que al ser transferido –en ejecución de la obligación- por el vendedor lo es adquirido por el comprador que es un derecho real inmobiliario adquirido, dentro de la categoría de los bienes inmuebles a futuro; y finalmente el hecho de haberse obligado el vendedor a transferir o entregar la edificación u obra acabada, que en ejecución de la obligación, al llegar a tener existencia se es transferido y por ende entregado y/o adquirido por el comprador; significando, pues, que al avizorarse las adquisiciones, queda completado el circuito de las adquisiciones antes descritas –en sus diversas fases-, y como tales constituyen DERECHOS REALES adquiridos como UTILIDADES presentes por los titulares de tales derechos, indistintamente que la obra acabada llegue a ser tal (en el futuro), pues si llega, ya llega con una dosis de derechos reales adquiridos (debido a las sub-fases descritas de la ejecución de la obligación en cada fase), nuestra tesis se ve afianzada incluso con los atisbos casuísticos que a continuación mencionamos.

 

3.2.5.   ¿Qué atisbos – a partir de la hipoteca de bienes presentes- existen para  desarrollar una tendencia sobre la hipoteca de bienes futuros, similar a lo  del contrato de compraventa de bienes inmuebles futuros, bajo la guía de los derechos reales?

 

a)    Casuística: ¿Qué dice la realidad?

 

a.1.   Caso N° 01: contrato de otorgamiento de crédito mediante descuento de pagaré con garantía hipotecaria celebrado entre el banco popular del Perú-sucursal Chimbote a favor de Jaime Salvador Ramírez Bermudez, de fecha 29 de mayo de 1992. El contrato es bajo la forma de escritura pública e inscrito en los registros públicos: cláusula cuarta: «El gravamen[30] que se constituye en la cláusula anterior, comprende el terreno y construcciones que sobre él  existen o pueden existir[31], además de todo lo que por hecho y derecho corresponde a la propiedad del inmueble, incluyendo los aires[32], costumbres, servidumbres, entradas y salidas, así como los demás derechos accesorios a la propiedad. Así también los frutos civiles que produzca el inmueble, con la facultad para  El banco de recaudarles directamente  y aplicarlos a las obligaciones de El cliente».

 

a.2.   Caso N° 02: Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga don Nicolás Agapito Cruzado Aguilar, representado por don Moises Odar Saavedra y esposa a favor del Banco Wiese Ltdo., de fecha 21 de noviembre de 1996. El contrato es bajo la forma de escritura pública e inscrito en los registros públicos: cláusula tercera: «En la hipoteca que se constituye por este contrato está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer el/los inmueble/s indicado/s en el punto 1.1) de la cláusula primera: sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad[33] al presente contrato con El banco pueda ser excluido; los frutos civiles que produzca/n o puede producirse, los que en caso de atraso, mora y/o juicio, serán directamente recaudados por El banco; asimismo, el/los  hipotecantes se obliga/n a conservar en buen estado la/s propiedades que hipotecan y no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio de el/los inmuebles, que se  grava/n, dando aviso por escrito a El banco de los deterioros que sufran/n y de cualquier hecho que perturbe su dominio o posesión, permitiendo todas las visitas que desean efectuar los representantes de El banco para constatar el estado de conservación de el/los referido/s inmueble/s, debiendo brindar toda clase de facilidades para el desempeño de sus labores».

 

a.3.   Caso N° 03: Contrato de mutuo y constitución de garantía hipotecaria celebrado por la Caja Municipal de ahorro y crédito del Santa S.A. (mutuante), con Santos Juan Gonzales Aguilar (mutuatario). Contrato con firmas legalizadas por ante Notario de fecha 24 de julio del 2000[34]. cláusula segunda: «La  hipoteca que se constituye por el presente  contrato  comprende todo por  cuanto hecho y derecho le corresponda al  inmueble, lote de terreno, la construcción existente a la fecha y las futuras que se levanten[35]  inclusive los frutos civiles que se pudieran producir, los que en caso de atraso, mora y/o  proceso judicial, serán  recaudados directamente por la mutuante,  asimismo, el mutuatario se  obliga a conservar en buen estado  la propiedad que hipoteca y no efectuar modificaciones que perjudiquen al  inmueble que se  grava, dando aviso por escrito a la mutuante de los deterioros que sufran y de cualquier hecho que perturbe su dominio o posesión». En la cláusula quinta se reafirma sobre las construcciones futuras, veamos: «(…)En aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del código civil, la hipoteca que se constituye por el presente contrato, se hace extensiva a todas las partes integrantes del bien, a sus accesorios, a los aires, entradas, salidas, usos, costumbres, servidumbres así como LAS CONSTRUCCIONES EXISTENTES A LA FECHA Y A LAS QUE SE LEVANTEN EN EL FUTURO, al importe de las indemnizaciones de los seguros, de la expropiación y en general a todo cuanto de hecho y derecho le corresponda».

 

a.4.   Caso N° 04:    Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga doña Paty Rosmary Vergara Leyva  a favor del Banco Wiese Sudameris., de fecha 16 de mayo  de 2001. El contrato es bajo la forma de escritura pública, e inscrito en los registros públicos:

Cláusula tercera: « En la hipoteca que se constituye por este contrato está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer el/los inmueble/s indicado/s en el punto 1.1) de la cláusula primera: sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad[36] al presente contrato con El banco pueda ser excluido; los frutos civiles que produzca/n o puede producirse, los que en caso de atraso, mora y/o juicio, serán directamente recaudados por El banco; asimismo, la hipotecante se obliga a conservar en buen estado la/s propiedades que hipotecan y no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio de el/los inmuebles, que se  grava/n, dando aviso por escrito a El banco de los deterioros que sufran/n y de cualquier hecho que perturbe su dominio o posesión, permitiendo todas las visitas que desean efectuar los representantes de El banco para constatar el estado de conservación de el/los referido/s inmueble/s, debiendo brindar toda clase de facilidades para el desempeño de sus labores».

 

a.5.   Caso N° 05: Contrato de Mutuo Hipotecario celebrado entre don Francisco Villanueva Acosta  (Mutuante) con don Joaquín Santiago Gayosa Ludena (este último que actúa como apoderado de Santiago Gallosa Bances y Fausta Agripina Ludeña Torres de Gallosa) (mutuatarios), de fecha 30 de marzo del 2005. El contrato es bajo la forma de escritura pública e inscrito en los registros públicos: Cláusula cuarta: «En garantía del pago del capital mutuado y demás responsabilidades de este contrato los esposos mutuatarios constituyen primera y preferencial hipoteca hasta por la suma de  US$ 3,000.00 (…) sobre el inmueble a que se refiere la cláusula primera de esta minuta cuya hipoteca comprende todo lo que corresponda al inmueble hipotecado sin ninguna reserva ni limitación, así como lo que PUEDA CONSTRUIRSE EN EL FUTURO[37]».

 

a.6.   Caso N° 06:    Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga don Víctor De La Cruz Sanchez  y esposa doña Maura Villar Cuzcano de De La Cruza   a favor del Banco Wiese Sudameris., de fecha 13 de diciembre  de 1994. El contrato es bajo la forma de escritura pública, e inscrito en los registros públicos:

Cláusula segunda: « En la hipoteca que se constituye por este contrato está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer al inmueble relacionado con la cláusula anterior; sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad[38] al presente contrato con el Banco pueda ser excluido, los frutos civiles que produzcan o puede producirse, los que en caso de atraso, mora y/o juicio, serán directamente recaudados por el Banco; asimismo, los  hipotecantes se obligan a conservar en buen estado la propiedad que hipotecan y no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio del inmueble, que se  grava, dando aviso por escrito al Banco de los deterioros que sufran y de cualquier hecho que perturbe su dominio o posesión, permitiendo todas las visitas que desean efectuar los personeros del Banco para constatar el estado de conservación del referido inmueble, debiendo brindar toda clase de facilidades para el desempeño de sus labores».

 

b)    Tesis del contrato de compraventa que contiene una obligación de dar

Si el contenido de la obligación[39] es la PRESTACIÓN, no hay otra razón en considerar que el comportamiento  de dar («obligación de dar») forma parte de esa prestación; la sola obligación de dar  (el consentimiento para dar), en sí, ya constituye el contrato de compraventa

 

Respecto a este este punto, nos remitimos a todo lo esgrimido en el rubro  3.2.4

 

3.2.6.   Requisitos para la compraventa de un Proyecto de construcción inmobiliario por hacer  (para darle seguridad jurídica)

 

a)    Vendedor y comprador

Se ciñe a los elementos personales (sujetos) que regula el contrato de compraventa en general (artículos 1529  del Código civil peruano)

b)    El  suelo: ¿Constituye la base para una  construcción proyectada o  como base proyectada para  una construcción acabada?.

 

El suelo (inmueble por naturaleza) es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en común (Pérez Emilio, citado por Gonzales, 2010, p. 68).

Sin embargo, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que el suelo no sólo es trozo de terreno, sino además las parcelas cúbicas existentes[40] o FUTURAS[41], pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico (Gonzales, 2010, p.68).

Las exigencias del tráfico han provocado que el concepto suelo se transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos a los  de superficie terrestre, los cuales son denominados por el Código civil peruano como subsuelo y sobre suelo. Al  respeto el autor Arnáiz (citado por Gonzales, 2010): sostiene: «Es ya una opinión plenamente compartida la de que el objeto de la propiedad puede perfectamente concebirse como un espacio cúbico y de que ha quedado superado el tradicional concepto de que la propiedad alcanza sin límites a toda proyección vertical superior e inferior(…) En este sentido, tanto la doctrina como la práctica admiten la posible configuración de objetos de derechos diferenciados sobre y bajo la rasante de la superficie del suelo, de forma que la finca ya no puede considerarse, en su acepción clásica de porción de superficie terrestre, delimitada por una línea poligonal, sino más bien como el ESPACIO en el cual es posible la construcción de una edificación susceptible de propiedad independizada»(p.68)

 

En otra parte de su libro, el autor  Gonzales (2010), refiriéndose a la propiedad horizontal respecto al suelo, nos ilustra que: «el suelo  puede definirse como la porción de terreno delimitado convencionalmente por líneas poligonales. Sobre este espacio o extensión se asienta generalmente el edificio que dará lugar al régimen de propiedad horizontal[42]» (p.575)

El suelo   es un presupuesto, pero también la base estructural de una proyección de construcción siendo la base para del derecho de sobreelevación como objeto  del negocio jurídico de compraventa, requiere de esta preexistencia, pues, sin él no se podría configurar la validez de la compraventa de un bien inmueble futuro.

 

Para que funcione como presupuesto, debe reunir requisitos como el de ser jurídica  y físicamente posible, usando vía la prestación dentro de una operación jurídica (contrato de compraventa)

 

c)    Que llegue a tener existencia realmente el inmueble proyectado

 

Denota una especificación, que no es común en el contrato general, y que merece ser prevenido y regulado con UNA LEY ESPECIAL (como la que se recomienda en la presente investigación), que pueda prevenir el conflicto jurídico, o lo solucione  cuando éste se suscite.

 

Resulta pertinente, conceptuar que significa  que «llegue a tener existencia realmente el inmueble», esto es, que tenga existencia física y  jurídica; física por un lado y por otro lado jurídica (documentalmente) cuando se logre su INDEPENDIZACIÓN inscrita en los registros públicos.

 

d)    Se denote el actuar diligente del vendedor («deber de diligencia») para que exista el bien (ESTO NO ESTA REGULADO  EN LA NORMA JURÍDICA DEL C.C.)

Más que un actuar voluntario, desde la ley se trata de imponer al vendedor «candados desde la ley», que le permitan cumplir con el compromiso asumido, se vea tan «atado», que no le queda otra salida que cumplir, por ejemplo es el caso de la HIPOTECA DEL PREDIO MATRIZ. ES EL «TEMOR» A LA LEY. Si no hay «temor» a ley (o mejor dicho confianza absoluta en la ley y en el contrato), difícilmente, se puede decir que los contratos nacieron para cumplirse; bajo la teoría que los contratos nacieron para ser cumplidos,  debe tener su origen en el «temor» a la LEY   (o mejor dicho confianza absoluta en la ley y en el contrato)  como un paradigma de respeto.

e)    No  esté sujeto  a ningún riesgo (ES UNA TEORÍA) tratándose de bienes inmobiliarios:

Al regularse «candados» desde la ley, se evita riesgos en el cumplimiento del contrato, un compromiso «a partir de TODOS y para TODOS»[43], se trata de echar mano a todos, a decir que todos no somos menos importantes en  una relación jurídica. Y en esa búsqueda de encontrarnos todos y sumergirnos en el compromiso, se fortalece la CONFIANZA, basada en la LIBERTAD, pues si no hay libertad y confianza es más que seguro,  que un contrato celebrado adolezca de RIESGOS, que no solo podrán peligrar su celebración si no su ejecución misma.

Si todos los operadores contractuales, cumplen –aunque sean por TEMOR, es más que seguro que el contrato sea eficaz; pero si no, no se cumple.

Considero que los dispositivos legales  que generan «TEMOR»[44],  resultan ser más eficaces, en un país, donde reina la DESCONFIANZA, como es el Perú, donde todo debe estar escrito  y legislado, por eso hay que legislar en ese contexto que se llama PERÚ.

Fundamento

El fundamento es que  no se puede jugar con la buena fe de las personas (sobre todo de la incautas, que la ley está en el deber de protegerlas, ya que el que actúa con dolo en la realidad se encuentra mayor informado con respecto al que no le está) que necesitan una vivienda y la promoción de las mismas. 

El que actúa con dolo por estar mejor informado, actúa buscando víctimas que normalmente son las que tiene una necesidad emergente, que por el solo hecho de actuar bajo esta modalidad de necesidad se encuentran bloqueadas (en su voluntad), por decirlo, en su libertad de contratar y libertar de contratación; muchas veces actúan por emoción más que por la razón misma.

Debe regularse una ley especial sobre Proyectos de construcción inmobiliaria por hacer.

 Hay que generar un concepto amplio de contrato de compraventa de bien inmueble futuro, que comprenda al contrato de obra.

 

3.2.7.   AFINACIÓN de la normativa sobre compraventa de bienes futuros y la hipoteca: a propósito de la compraventa de los Proyectos de construcción inmobiliaria por hacer

 

a)    Doctrina sobre la Seguridad Jurídica

 

a.1.   La Publicidad de los contratos de compraventa de bienes inmuebles futuros: a propósito de la compraventa de los Proyectos de construcción inmobiliaria por hacer.

VEASE ANTECEDENTES DE REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATO, LEY DE GARANTIA MOBILIARIA. O sea al contrato se le considera «bien mueble», por eso se dice registro mobiliario, pero del contrato mismo.

a.1.1. La inscripción de la compraventa de bienes inmuebles futuros: a propósito de la compraventa de los Proyectos de construcción inmobiliaria

 

La Publicidad, permite a un tercero tomar  conocimiento de los contratos celebrados inter partes, y en materia de contratación inscrita en registro público permite tomar conocimiento de quien es el titular de un derecho y que tiene facultades para disponer de un derecho. Esto como regla general a tener en cuenta en este tipo de contratación, cuya exigencia es la CLAVE en estos casos.

 

Un modo eficiente de la publicidad,  es permitir que similar a lo creado por la ley de garantía mobiliaria, sobre el registro mobiliario, se deberá crear el REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATO, y donde cualquier tercero pueda tomar conocimiento de todos los detalles sobre el inmueble (incluso sobre sus antecedentes registrales, claves para establecer la buena fe en todo su esplendor[45])

Como antecedente legislativo tenemos el Artículo  42 de la ley  28677 que regula: «Créase  el REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS donde se inscribirán (definitivamente) TODOS los actos a los que se refiere el artículo 32 de la presente ley y que recaigan sobre bienes muebles no registrados en un registro jurídico de bienes, el que estará conformado por única BASE DE DATOS centralizada para todo el país».

El Artículo  32 de la ley  28677 regula: «Son inscribibles sobre bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta ley los siguientes actos: inciso 1: la garantía mobiliaria a que se refiere esta ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión; 2: las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la GARANTÍA MOBILIARIA regulada por esta ley; 3: los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su PRELACIÓN, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o FUTUROS, determinados o determinables, sujetos o no modalidad, incluyendo: a) cesión de derechos; b) fideicomisos; c) arrendamiento financiero; e) contratos de consignación; f) medidas cautelares; g) contratos preparatorios; h) contratos de opción; e i) otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles REGISTRADOS en un Registro jurídico de bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, SE INSCRIBIRÁN EN EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS. Los actos inscribibles referidos a BIENES MUEBLES FUTUROS serán inscritos en el REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción  de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un registro jurídico de bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente».

Considero que a partir de este atisbo legislativo  se puede crear el REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS. Así «cuando los actos inscribibles   recaigan sobre bienes INMUEBLES  REGISTRADOS en un Registro jurídico de bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente Partida registral. En caso contrario, SE INSCRIBIRÁN EN EL REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS (en la realidad existen bienes inmuebles no registrados y este registro puede ser clave, para que se pueda  permitir la hipoteca de bienes inmuebles no registrados, pues, a través del registro inmobiliario de contratos, lo haría mucho más accesible). Los actos inscribibles referidos a BIENES INMUEBLES FUTUROS serán inscritos en el REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS y permanecerán allí luego de que dejen de serlo(futuros) y lleguen a tener existencia».

 

Como se  denota, con esta propuesta legislativa, queda allí registrado definitivamente, esto es, cuando los bienes inmuebles futuros lleguen a tener existencia, permanecerán inscritos en el registro público

a.2.   La hipoteca para garantizar la compraventa de bienes inmuebles futuros: a propósito de la compraventa de los Proyectos de construcción inmobiliaria.

a.2.1. Para obligar al vendedor haga TODO lo posible para la existencia real del bien inmueble construido al cual se obligó a transferir la propiedad y a la vez cumpla con la entrega física del bien: ¿HIPOTECA A FAVOR DEL COMPRADOR?.

 Obligar DESDE LA  LEY  al vendedor, en materia de esta clase de contratos, permitirá el vendedor actúe diligentemente, y realice todo lo necesario que el inmueble llegue a existir sí o sí, pero esta obligación DESDE LA  LEY, debe usar como vía (operación jurídica) la HIPOTECA, siendo que ésta deberá recaer sobre el  predio matriz, que puede ser por ejemplo,  el terreno matriz  donde se levantará la futura edificación del inmueble o departamento y que lleva consigo el «derecho de sobreelevación», materia de compraventa.

Esto de obligar DESDE LA LEY al vendedor, trae como beneficio colateral al comprador del proyecto de construcción,  esto es, le da confianza con la evidencia que el inmueble (departamento) a construir va existir sí o sí   erga omnes (frente a terceros) y perfeccionada a través de su INDEPENDIZACIÓN registral; y será esta confianza, la que conllevará que el comprador, como contraprestación, continúe pagando las cuotas del PRECIO al banco mutuante que financió la compraventa del proyecto de construcción; y por ende se evita el desánimo en el pago del comprador.

En el proyecto de ley que se plantea (que recomendamos),  apuntamos, que el vendedor garantice  -solidariamente- con hipoteca el predio matriz y se le obliga desde la ley también a ser considerado FIADOR SOLIDARIO del comprador del proyecto  construcción (PERO HASTA CIERTO TRAMO DEL CONTRATO). Es decir, se apunta a operar varios «candados», que evidencien confianza –por doquier- a la parte contraria (el comprador); siendo que en verdad que tales operaciones jurídicas no vienen a hacer sino beneficios para el comprador y una forma de INCENTIVAR a este tipo de contratos en una sociedad moderna y con economía sostenible.

Sin embargo el proyecto de ley especial, apunta, que en algún momento la fianza solidaria, se extinga por la fuerza de la autonomía de la hipoteca otorga por el comprador, Y PARA ASEGURAR LOS PAGOS AL BANCO SEGÚN EL CRONOGRAMA establecido, es tan importante se establezca expresamente  EL APERCIBIMIENTO QUE DEBA IMPONER AL COMPRADOR  EN CASO QUE NO CUMPLA CON SUS OBLIGACIONES,  DE EJECUTARSE vía proceso de ejecución de garantías el bien inmueble dado en garantía, al extremo que la entidad bancaria, puede ser adjudicataria del bien inmueble rematado,  y con ello se hará pago de la obligación adeudada.

 

a.2.2. Para obligar al comprador que procure pagar el precio (contraprestación) del  bien inmueble ya  construido o existente realmente, sobre el cual tiene  el derecho de acceder a  la propiedad  y a cumplir  el pago total del precio: ¿HIPOTECA A FAVOR DE LA ENTIDAD MUTUANTE ?

Estando al rubro anterior, no sólo se trata de cargar a un solo lado la balanza, sino que se trata de buscar UN EQUILIBRIO en la contratación, pues así como se ha manifestado que el vendedor DESDE LA LEY  -SEGÚN EL PROYECTO DE LEY ESPECIAL QUE RECOMIENDO-  está obligado a hipotecar el predio matriz, sino que PARALELAMENTE, se obligue –CON MAYOR FUERZA- también DESDE LA LEY al propio comprador del proyecto de construcción, cuando el inmueble comprometido a ser construido, LLEGUE A TENER EXISTENCIA,  y llegado el día en que exista, la HIPOTECA ha de recaer sobre el inmueble construido (que ha llegado a existir).

 

Esta hipoteca, también es una forma OBLIGAR DESDE LA LEY AL COMPRADOR, que su compromiso contractual sí o sí se cumple, máxime el comprador, se obligó ante la ENTIDAD MUTUANTE  que financió su compra ante el Vendedor.

 

Esta clase de hipoteca, es un alivio para el vendedor, y es un «candado» que  también  genera CONFIANZA  al vendedor, al ver que su contraparte (el comprador) está obligado desde la ley a cumplir su compromiso  y a quedar «bien» con la entidad mutuante, por eso decimos que esta clase de hipoteca la denominamos «hipoteca a favor de la entidad mutuante» (o implícitamente es una hipoteca a favor  del vendedor» en el sentido de sentirse seguro que su comprador ha quedado obligado autónomamente a cumplir su sola obligación, sin injerencia del vendedor),  por decirlo así, pues, en el fondo, es una forma de operación jurídica de enlazar - solidariamente-  a TODOS obligados,  incluyendo al comprador, pero que un momento dado se fracture la obligación solidaria –que cumplió su rol como un todo en un momento – y que a su vez también en un momento dado el predio matriz, quede  «desvinculado» del departamento o vivienda traslada o adjudicada a su comprador,  al igual que también debe quedar desvinculado el propietario  de dicho predio matriz (que en el proyecto de ley lo denominamos «vendedor»).

 

SE TRATA «QUE TODOS A UNA» (con un solo propósito) se «ayuden» a asumir  y a la vez cumplir el compromiso contractual celebrado en un momento dado, una forma de DINAMIZAR el tráfico contractual inmobiliario; sin embargo, por lo mismo en un momento deba ocurrir la desvinculación del vendedor y propietario  empezando por dar autonomía a la hipoteca del departamento o la vivienda del comprador.

 

De allí que la propuesta de ley que se recomienda, es un modo psico-jurídico que permite afianzar la BUENA FE en los contratos, pero DESDE LA LEY. ¿Se trata desde la ley imponer la buena fe en los contratos? ¿Consignar «candados» desde la ley, se busca  o se promueve a que la buena fe se concrete, si se tiene en cuenta que las personas hoy día tienden a quebrantar los contratos que celebran[46] [47] ?, como escuché decir a un reconocido catedrático-ABOGADO  de la UNS «los contratos hoy en día nacen para ser incumplidos»,  y el código civil es pro deudores[48], e incluso existen estudios que informan que en el Perú existe la cultura del «perro muerto», basta con mencionar, el caso de la ley concursal, o el caso de algunos empresarios, que prefieren disolver sus empresas debido a sus  deudas tributarias IMPAGAS ante la SUNAT, y crean otras o nuevas empresas como si no hubiese pasado nada. Por eso, consideramos que la propuesta de ley especial, evitará todos estos entuertos.

 

 

 

3.2.8.   Experiencia legislativa del caso peruano: sistematización del contrato de compraventa de bienes inmuebles futuros y la hipoteca de bienes inmuebles futuros.

 

RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS Nº  030-2003-SUNARP/SN (27/01/2003)

 

Lima, 22 de enero de 2003                     

CONSIDERANDO:

 

Que, mediante la Ley Nº 26366 se creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos, el que está integrado, entre otros, por el Registro de Propiedad Inmueble que a su vez comprende al Registro de Predios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27755;

 

Que, es función de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, dictar las normas técnico-registrales de los Registros Públicos que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos;

 

Que, la industria de la construcción constituye un elemento necesario para la reactivación de la economía del país, por lo que se han dictado una serie de normas tendientes a impulsar dicha industria y facilitar la adquisición de viviendas, implementándose diversos programas con dicho fin, entre ellos, el Fondo MIVIVIENDA, que tiene como finalidad facilitar la adquisición de viviendas aportando fondos a instituciones financieras, para financiar mediante créditos hipotecarios la construcción o adquisición de viviendas para un amplio sector de la población que carece de vivienda propia;

 

Que,  a  efectos  del  más  óptimo  cumplimiento  de  los  objetivos  de  dicho  programa,  debe facilitarse la constitución de la garantía hipotecaria que respalde el crédito así como su inscripción en el Registro, por lo que resulta necesario regular la anotación preventiva de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, en los que la adquisición del inmueble haya sido financiada por un tercero y que como consecuencia de tal financiación se dé lugar a una hipoteca legal o a una hipoteca convencional, condicionadas ambas a la existencia del inmueble;

 

Que, el Directorio de la SUNARP, en su Sesión del 18 de diciembre del 2002, en uso de la atribución contemplada en el literal b) del artículo 12º del estatuto de la SUNARP, acordó por unanimidad aprobar la Directiva que regula la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos financiados por terceros, así como la obligación del Registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a existir;

 

Estando a lo acordado y, de conformidad con lo dispuesto en el literal l) del artículo 7º del      Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE:

 

Artículo 1º.- Aprobar la Directiva Nº 002-2003-SUNARP/SN, que establece las normas que regulan  la  inscripción  de  los  contratos  de  compraventa  de  viviendas  en  proceso  de construcción o en planos financiados por terceros, así como la obligación del Registrador de extender  de  oficio  la  hipoteca  legal  o  la  hipoteca  convencional  que  grave  los  bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a existir.

Artículo 2º.- La Directiva a que se refiere el artículo anterior entrará en vigencia a los siete días de su publicación.

Regístrese, comuníquese y       publíquese.

 

DIRECTIVA Nº 002-2003-SUNARP/SN

 

1.ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

 

De acuerdo con la Ley Nº 26878, Ley de Habilitaciones Urbanas, el procedimiento administrativo municipal de habilitación urbana, se compone de dos etapas: La aprobación del Proyecto de Habilitación Urbana y la Recepción de Obras. Ello sin perjuicio de lo establecido para el caso en el Reglamento de Habilitación y Construcción Urbana Especial, aprobado por Decreto Supremo Nº 053-98-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 030-2002-MTC.

 

Si bien, en principio, está prohibido celebrar contratos de venta sobre los futuros lotes de la urbanización, cuando las obras físicas no han sido culminadas y no se ha obtenido la Resolución de Recepción de Obras y la autorización para la libre venta de lotes; la propia Ley de Habilitaciones Urbanas, en aras de facilitar al PROMOTOR de la habilitación el acceso a un financiamiento directo con el patrimonio de los clientes, ha contemplado la posibilidad de solicitar la autorización para celebrar contratos de venta garantizada[49] conjuntamente con la aprobación del proyecto de habilitación urbana.

 

En este sentido, de acuerdo con la legislación vigente, el PROMOTOR puede vender los futuros   lotes a través de los contratos de venta garantizada y financiar los costos de las obras; pero, correlativamente, como compensación del RIESGO que asume el cliente al financiar una obra futura, se ha establecido que éste pueda exigir al promotor o habilitador, una garantía[50] que asegure la culminación de las obras y, por tanto, su efectiva adquisición. Dicha compraventa garantizada se anota en el Registro.

 

En  efecto,  el  artículo  30º  de  la  Ley  Nº  27157,  Ley  de  Regularización  de  Edificaciones, establece que los propietarios pueden solicitar la anotación PREVENTIVA DE LA PREDECLARATORIA de fábrica, la misma que tendrá vigencia por un año, renovable por el mismo período de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de la citada Ley. Asimismo, el artículo 100º del Reglamento de dicha Ley, establece que estando vigente la anotación preventiva de la predeclaratoria de fábrica, SE PODRÁ ANOTAR EL PRERREGLAMENTO INTERNO Y PREINDEPENDIZAR LAS UNIDADES inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, «así como extender respecto de éstas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por Ley en calidad de anotaciones preventivas».

 

La   razón   de   que   las   NORMAS   CITADAS   HAYAN   ESTABLECIDO   LA   POSIBILIDAD   DE   ANOTAR PREVENTIVAMENTE Tanto las predeclaratorias de fábrica como los prerreglamentos internos y preindependizaciones de las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, NO HA SIDO OTRA SINO LA DE PERMITIR EL TRÁFICO JURÍDICO DE DICHOS BIENES.

De otro lado, en atención a que actualmente, la industria de la construcción constituye un elemento necesario para la reactivación de la economía del país, como lo es la situación de carencia de viviendas en la que se encuentra un gran sector de la población, se han dictado una  serie  de  normas  tendientes  a  impulsar  dicha  industria  y  facilitar  la  adquisición  de viviendas, implementándose diversos programas con dicho fin, entre ellos, MIVIVIENDA.

En efecto, el Fondo MIVIVIENDA tiene como finalidad facilitar la adquisición de viviendas aportando fondos a instituciones financieras (IFIS), para financiar, mediante créditos hipotecarios otorgados por éstas, la construcción o adquisición de viviendas para un amplio sector de la población que carece de vivienda propia, en especial para aquéllos de menores ingresos. En este sentido, a efectos del más óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa, DEBE FACILITARSE LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA que respalde el crédito así como de su inscripción en el Registro.

 

En efecto, los potenciales BENEFICIARIOS DEL PROGRAMA MIVIVIENDA, PARA SER BENEFICIADOS EFECTIVAMENTE CON EL CRÉDITO OTORGADO POR LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERVINIENTES, DEBEN CELEBRAR CONTRATOS DE GARANTÍA hipotecaria; sin embargo, dado que generalmente las viviendas a ser enajenadas aún no se encuentran construidas, como es el caso de los departamentos en planos, que al no tener existencia actual constituyen bienes futuros, no pueden gravarse con hipoteca, debido a la PROHIBICIÓN de hipotecar bienes futuros contenida en el artículo 1106º del Código Civil.

 

No obstante lo señalado precedentemente, cabe precisar que si bien la prohibición aludida incide negativamente en el tráfico jurídico, LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE HIPOTECAR BIENES FUTUROS NO PUEDE NI DEBE IMPEDIR QUE ESE GRAN SECTOR de potenciales beneficiarios pueda obtener el crédito que financie la adquisición de la casa propia y que la institución financiera a su vez, tenga la certeza de recuperar el crédito otorgado.

 

En efecto, si bien el artículo 1106º del Código Civil PROHÍBE LA HIPOTECA sobre bienes futuros, NADA IMPIDE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS de compraventa sobre bienes futuros, y aun cuando dichos contratos están sujetos a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1534º del Código Civil, los mismos son susceptibles de anotación preventiva en el Registro de conformidad con las normas anteriormente citadas, debiendo dejarse constancia en el asiento de anotación correspondiente, el modo y forma DE PAGO DEL PRECIO DEL BIEN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46º del Reglamento de las Inscripciones.

 

En este orden de ideas, siendo que el contrato de compraventa sobre bien futuro está sujeto a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir, una vez cumplida tal condición, el contrato de COMPRAVENTA SURTIRÁ TODOS SUS EFECTOS; EN CONSECUENCIA, PODRÁ EXTENDERSE EL ASIENTO DE INSCRIPCIÓN RESPECTIVO, EL MISMO QUE DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 68º DEL REGLAMENTO GENERAL de los Registros Públicos, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva.

 

Más aún, como en el caso de las viviendas adquiridas con financiamiento de terceros, se presenta el supuesto de hipoteca legal previsto en el numeral 1 del artículo 1118º del Código Civil, EL REGISTRADOR, POR MANDATO IMPERATIVO DEL ARTÍCULO 1119º DEL MISMO CUERPO SUSTANTIVO, DEBE EXTENDER DE OFICIO LA HIPOTECA LEGAL, SIMULTÁNEAMENTE CON LA INSCRIPCIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO de compraventa respectivo.

 

Como puede apreciarse, si bien inicialmente, conjuntamente con la transferencia de las viviendas en planos, no puede constituirse y menos inscribirse ninguna HIPOTECA QUE GRAVE LAS MISMAS, UNA VEZ QUE DICHAS VIVIENDAS EXISTAN, ESTO ES, QUE SEAN CONSTRUIDAS y como consecuencia de ello se extiendan los asientos de inscripción definitivos, SI EL PRECIO DE LAS MISMAS HA SIDO PAGADO CON DINERO DE UN TERCERO, SE CONSTITUYE DE PLENO DERECHO la hipoteca legal sobre el inmueble a favor del TERCERO QUE FINANCIÓ EL PAGO; siendo, en consecuencia, obligación del Registrador extender, de oficio, el asiento de la hipoteca legal respectiva.

 

De otro lado, y sin perjuicio de lo señalado precedentemente, suele ocurrir que las entidades financieras o cualquier tercero que financie la adquisición de viviendas, fijen como valor de la HIPOTECA, PARA PODER OTORGAR EL CRÉDITO, MONTOS MAYORES AL PRECIO DE VENTA DEL INMUEBLE, EN CUYO CASO LA HIPOTECA LEGAL RESULTARÍA INSUFICIENTE PARA INCENTIVAR EL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS, toda vez que la misma afecta el bien únicamente por el monto financiado por el tercero; por lo que, resulta necesario contemplar también este supuesto.

 

SI SE PACTA COMO MONTO DE LA HIPOTECA UNO MAYOR AL MONTO FINANCIADO, NOS ENCONTRAMOS FRENTE A LA HIPOTECA CONVENCIONAL, LA QUE AL IGUAL QUE EN EL CASO DE LA HIPOTECA LEGAL, PARA CONSTITUIRSE REQUERIRÁ necesariamente que el bien exista[51]. Sin embargo, ello NO OBSTA PARA QUE LAS PARTES PUEDAN CELEBRAR UN CONTRATO DE HIPOTECA que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105º del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo[52], siendo perfectamente POSIBLE QUE EL CONTRATO DE HIPOTECA CONDICIONAL SE ANOTE EN EL REGISTRO y una vez que EL BIEN EXISTA, SE EXTIENDA EL ASIENTO DE INSCRIPCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN y consecuente inscripción de la hipoteca[53].

 

De acuerdo con lo señalado anteriormente, corresponde dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en construcción o en planos, financiados por terceros.

 

2. OBJETO

 

Dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, así como la obligación del Registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a existir.

 

3. ALCANCE

 

Todas las Zonas Registrales y el Registro Predial Urbano a cargo de la     SUNARP.

 

4. BASE LEGAL

 

- Artículos 1105º, 1106º, 1118º, 1119º y 1534º, 2019º del    Código Civil.

- Artículo 100º del Reglamento de la Ley Nº 27157, aprobado por Decreto Supremo Nº 008- 2000-MTC.

- Artículo 68º del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN.

- Artículos 46º, 56º y 62º del Reglamento de las Inscripciones, aprobado por acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema del 17 de diciembre de 1936.

 

5. CONTENIDO

5.1. De la obligación de consignar si el precio se cancela con recursos de terceros en el asiento de anotación preventiva del contrato de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos

Cuando se solicite la anotación preventiva de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, el Registrador, al momento de extender el asiento de anotación respectiva, consignará, cuando así corresponda, además de los datos previstos en los artículos 50º del Reglamento General de los Registros Públicos y 46º del Reglamento de las Inscripciones, la circunstancia de que EL PRECIO HA SIDO CANCELADO[54] CON DINERO PROPIO O DE TERCEROS[55], precisando en este último caso, el nombre, denominación o razón social del tercero que financió el pago.

 

5.2. De la anotación de la obligación de constituir hipoteca

Si se hubiera acordado la obligación de constituir hipoteca convencional, sujeta a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir, por un monto superior al financiamiento otorgado por el tercero para la adquisición de la vivienda en proceso de construcción o en plano, se anotará preventivamente dicha obligación, consignándose en el asiento respectivo, además de los datos previstos en los artículos 50º del Reglamento General de los Registros Públicos y 56º del Reglamento de Inscripciones, la condición suspensiva a la que se encuentra sujeta la hipoteca pactada.

5.3. Obligación del Registrador de extender de oficio la        hipoteca legal

El Registrador, al extender el asiento de INSCRIPCIÓN DEFINITIVO DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA a  que  se  refiere  EL  NUMERAL  5.1,  PROCEDERÁ  SIMULTÁNEAMENTE  A  EXTENDER  EL  ASIENTO  DE INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA LEGAL respectiva[56], salvo que se haya acordado la obligación de constituir hipoteca convencional[57] condicionada a la existencia del bien, en cuyo caso, previo cumplimiento de la condición, procederá a extender el asiento de inscripción de la hipoteca convencional.

6. RESPONSABILIDAD

Son responsables del cumplimiento de la presente directiva, los Jefes Zonales, el Gerente de Propiedad Inmueble de la Zona IX, los Gerentes Registrales y Registradores Públicos de las Zonas Registrales y del Registro Predial Urbano que conforman la SUNARP.

 

ANÁLISIS:

Sin embargo, lo que se tiene  prácticamente es un DIRECTIVA, pensada en la construcción de viviendas  avalado por los  fondos  MI VIVIENDA, pero NO  contamos con una ley  especial,  que habilite en que cualquier persona o ciudadano pueda celebrar fácilmente una compraventa de un bien inmueble futuro. Por tanto dicha Directiva solo es un intento o atisbo  de sistematizar el tema materia de estudio, pero que falta por hacer mucho; por lo que  urge una  actualización al sistema jurídico peruano, sobre la materia, y este es el  propósito de la presente investigación, en el que se incluye una recomendación de propuesta legislativa especial, a cuyos fundamentos nos remitimos en el rubro pertinente.

3.2.9.   Experiencia del caso argentino:

Como hemos visto la hipoteca de bien futuro en el Perú tiene la virtualidad que permite financiar al consumidor final y a la vez  motorizar la construcción de viviendas[58], principalmente en los segmentos socioeconómicos medios y medios bajos, en donde el acceso al crédito es vital[59], principalmente para aquellos grupos familiares que buscan acceder a la primera vivienda[60] (Franceschini, p.12).

Y luego de comparar la Directiva registral peruana con la legislación ARGENTINA, sostiene  dicho autor:

(…)de esta manera el crédito hipotecario comienza a tener vigencia ANTES de que el inmueble esté terminado y con inscripción registral, situación que no ocurre actualmente en ARGENTINA, en donde solo es posible financiar con crédito hipotecario un inmueble ya construido, significando para el emprendedor y/o constructor un esfuerzo financiero considerable, pues a diferencia de lo que ocurre en los segmentos de más alto poder adquisitivo local el emprendedor normalmente se logra financiar con las PREVENTAS efectuadas por los interesados o el aporte de inversores (Franceschini, p.12)

En el siguiente gráfico se resume básicamente EL ESQUEMA DE FINANCIAMIENTO PERUANO A TRAVÉS DE LA HIPOTECA DE BIEN FUTURO, en donde se constituye o NO un FIDEICOMISO,  siendo el primer caso reservado solo para grandes PROYECTOS. 

El proceso se inicia con el aporte de la tierra por parte del emprendedor y/o constructor, sobre el cual se constituye una HIPOTECA en garantía a favor del BANCO INTERVINIENTE, adicionalmente conforme a la importancia de la empresa se podría FINANCIAR la compra del terreno. Una vez elaborado el PROYECTO el emprendedor y/o constructor efectúa la VENTA de unidades Y EL COMPRADOR ingresa con solo el 10% del valor del inmueble, en donde debe alcanzar un volumen de VENTAS hasta un 25% del total de unidades (PREVENTAS) y el emprendedor recibe el 90% del valor de estas (SIN COSTO  ADICIONAL) conforme ocurra el AVANCE DE OBRAS. Adicionalmente, el Banco puede otorgar un crédito intermedio equivalente hasta un 50% de la INVERSIÓN, para el caso que sea necesario compensar las ventas alcanzadas, mientras tanto EL COMPRADOR FIRMA AL BANCO UN PAGARÉ POR EL MONTO DEL CRÉDITO QUE TRANSCURRE HASTA QUE EL INMUEBLE ESTÉ TERMINADO y se transforme el «compromiso de hipoteca de un bien futuro», en una HIPOTECA DE PLENO DERECHO» (Franceschini, p.13)[61]

 

 

 

 

 

En efecto, si bien el Artículo 1106 del Código Civil peruano prohíbe la hipoteca

 sobre bienes futuros, nada impide la celebración de contratos de compraventa sobre bienes futuros, y aún cuando dichos contratos están sujetos a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir los mismos son susceptibles de anotación preventiva en el Registro la Propiedad dejando constancia en el asiento de anotación correspondiente, el modo y forma de pago del precio del bien.

 

En consecuencia, siendo que el contrato de compraventa sobre bien futuro está sujeto a la condición suspensiva de  que  el  bien  efectivamente llegue a  existir, una  vez  cumplida tal condición, el contrato de compraventa surtirá todos sus efectos y podrá extenderse el asiento de inscripción respectivo.

 

Además, la mayoría de los Bancos cuenta con una línea para la emisión de cartas fianzas hasta por un monto máximo equivalente al 20% de las ventas totales del proyecto, PARA AQUELLAS VENTAS QUE SE FINANCIEN CON UNA INSTITUCIÓN DISTINTA al Banco que financia el proyecto, circunstancia que permite dinamizar la demanda con otras instituciones y le otorga flexibilidad a la comercialización.

 

LAS CARTAS FIANZAS QUE EMITE EL BANCO QUE FINANCIA EL PROYECTO GARANTIZAN LA ENTREGA DE LOS INMUEBLES DEBIDAMENTE INDEPENDIZADOS EN EL REGISTRO DE la Propiedad Inmueble y la debida inscripción en el mencionado registro de la hipoteca del crédito finalista a favor del otro Banco.

 

El costo de emisión de la carta fianza puede ir desde el 2% al 4% del monto de la misma y los Bancos exigen que esta cubra el monto del desembolso del crédito hipotecario, por su parte el otro Banco recibe la carta fianza y contra ella desembolsa el crédito finalista de su cliente y el promotor (emprendedor y/o  constructor) recibe  los  fondos  de  la  compra  venta  para  ser aplicados a la obra. Estos desembolsos de otros Bancos garantizados con las cartas fianzas pueden  concretarse  tanto  al  momento  de  la  preventa,  como  posteriormente durante  la construcción. Es decir, la preventa no es exclusiva de crédito financiados por el propio Banco, sino que pueden considerarse como preventas tanto las ventas de otros Bancos como las ventas al contado.

 

Una vez que el PROMOTOR CULMINA LA OBRA y realiza todos los pasos para la declaratoria de fábrica e independización de las unidades inmobiliarias, presenta los documentos correspondientes a los otros Bancos para que estos constituyan las hipotecas de sus créditos. En paralelo, envía al Banco que financió el proyecto la relación de ventas con otros Bancos, para que el Banco Financiador levante las hipotecas sobre estas unidades inmobiliarias, ya que los otros Bancos exigen que la garantía hipotecaria de sus clientes esté libre de cargas y gravámenes; y recién en ese momento devuelve las cartas fianzas al Banco Financiador.

 

Este procedimiento ya es aceptado por todos los Bancos de Perú, es decir una vez independizadas las unidades inmobiliarias del proyecto, el Banco Financiador levanta la hipoteca de las unidades por otros Bancos (estos otros bancos  constituyen las hipotecas de tales unidades –libres de hipoteca del banco financiador-   para garantizar su créditos), para que estos puedan constituir la primera y preferente hipoteca que respalde los créditos que cada una de las otras instituciones otorgó, y en ese momento se obligan (esto nuevos bancos hipotecantes)  a devolver las cartas fianzas (que fueron otorgadas a su favor por el  banco financiador, en señal de garantía que el bien llegaría a existir).

 

Además, se debe tener en cuenta que la disposición de los fondos de la cuenta recaudadora (Cuenta Garantía), que recibe los ingresos por las ventas del proyecto, no genera un costo por cada solicitud de fondos, solo se aplica una tasa de interés cuando el promotor utiliza la línea de préstamos promotores.

He aquí una de las fortalezas del esquema de financiamiento por medio de Hipoteca de Bien Futuro, en donde el emprendedor y/o constructor accede al financiamiento para concretar la obra sin costo financiero adicional.

 

Solo en el caso que EL PROMOTOR/EMPRENDEDOR TOME UN CRÉDITO INTERMEDIO ADICIONAL, algunos Bancos cobran al inicio del contrato una comisión de estructuración del financiamiento (entre un 2% a 5% de las ventas, dependiendo del proyecto y del cliente), lo cierto es que cuando las preventas funcionan adecuadamente para el emprendedor no  será necesario asumir este costo, dado que el dinero proveniente de ellas, crédito hipotecario de por medio, estará disponible a través de la Cuenta Garantía mencionada anteriormente.

 

A continuación aportaremos un breve análisis sobre las ventajas que representa el modelo de Hipoteca de Bien Futuro, desde la perspectiva del consumidor, el emprendedor y desde el punto de vista institucional, veamos:

Ventajas desde el consumidor

 

1) Permite institucionalizar en forma bancaria la “compra en pozo”.

 

2) No es necesario contar con un gran ahorro para acceder al crédito hipotecario, solo basta contar con el 10% del valor del inmueble.

 

3) El consumidor final accede al crédito hipotecario desde el mismo  momento de celebrar el acuerdo con el banco.

 

4) El «Compromiso de Hipoteca Futura» permite que el crédito hipotecario tenga vigencia antes de que el inmueble esté construido y con las inscripciones reglamentarias, con la hipoteca tradicional no es posible.

 

5) Seguridad para el comprador que la obra se culminará y entregará en tiempo y forma.

 

6) Confianza que inspira el sistema por la existencia de un fideicomiso y la presencia de una Institución Bancaria.

 

7) Libertad que tiene el comprador de elegir el emprendimiento de vivienda que más se adecua a sus necesidades.

 

Ventajas desde el emprendedor

 

1) Facilita la comercialización por un mejor acceso del consumidor final.

 

2) Acelera los tiempos de obra y comercialización.

 

3) El  dinero  resultante  de  preventas  queda  en  Cuenta  Garantía  y  está  disponible  al emprendedor conforme avances de obra.

 

4) Es necesario contar con un menor volumen de preventas (25%), dada la liquidez de las mismas (en Argentina hay que esperar por el pago mensual del consumidor y/o inversor).

 

5) Disminuye los riesgos del proyecto, dado que es necesario una menor cantidad de preventas para cubrir desembolsos del costo de obra.

 

6) Si eventualmente el monto generado por preventas no alcanzaran para movilizar la obra, desde el inicio el emprendedor tiene acordado un crédito adicional del Banco, dicho crédito puede incluir la compra del terreno.

 

8) Para el emprendedor significa una mejor protección de los precios hasta el final de la obra, respecto de unidades no prevendidas (el emprendedor no sacrifica precios).

 

Ventajas desde lo Institucional

 

1)   Es especialmente importante para movilizar el acceso a la vivienda de segmentos medios y medios bajos.

 

2)   Credibilidad  que  inspira  el  sistema  por  el  acceso  igualitario  al  crédito  de  todos  los ciudadanos.

 

3) Se potencia de manera singular la demanda de viviendas.

 

4)  Permite  la  presencia  de  un  sector  de  construcción  en  segmentos  de  mercados  que normalmente son esquivos por la baja rentabilidad.

 

5) Permite crear oferta de una manera genuina sin intervención del estado en forma directa.

 

6) Transparencia que tiene el sistema al ser los bancos  los únicos depositarios de fondos y subsidios.

 

7) Ausencia de Instituciones Nacionales, Provinciales o Municipales que puedan hacer una utilización política de fondos y subsidios.

 

8) Acceso a la vivienda del público por sus propios méritos con ausencia de acomodos o prevendas.

 

9) Adicionalmente el “Premio al Buen Pagador” crea la conciencia del pago y el respeto a la propiedad, afirmando el concepto que la vivienda no se regala.

  

3.2.10.      Experiencia legislativa del caso español (Derecho Comparado)

 

*LA HIPOTECA ESPAÑOLA

La  hipoteca en general en España,  parte del siguiente modo: «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (artículo 104  -Sección primera del título V- de la ley hipotecaria española).

ANÁLISIS

a)El tema de la inmediatividad, se puede resolver ob­servando cómo se trata el asunto en aquellos dere­chos reales típicos e indiscutidos que, a simple vis­ta, tampoco la presentan. Si al hablar de poder directo e inmediato sobre la cosa se piensa en el poder que otorga el derecho de propiedad, es evidente que ni la hipoteca ni la prenda, otorgan a su titular uno simi­lar. «Así pues, en estos casos, más que resaltar el ca­rácter de la inmediatividad se destaca el de la in­herencia, ya que el derecho (real) permanece unido a la cosa cualesquiera que sean las manos en las que se encuentre y por lo tanto su titular puede perseguir la cosa siempre. El poder directo sobre la cosa se susti­tuye por el poder actuar judicial o notarialmente sobre la cosa objeto del derecho» (Ferrando, Esperanza, 2008, p.10). 

Por tanto, considero que la persecución en la hipoteca radica la esencialidad del derecho real de hipoteca, lo que se significa que la hipoteca debe recaer sobre bienes presentes y existentes, en los que se haga efectivo la persecución sin interesar de quién los tenga en su poder.

Siguiendo las ideas de esta autora española, coincidimos, que la Hipoteca o la garantía mobiliaria, más que un poder directo, existe la garantía sin desplazamiento, a través o del registro (la publicidad) y de su persecución sin interesar de quien los tenga en su poder directamente, y no por ello se puede alegar que tales instituciones no se configuren los derechos reales, y por ende  el concepto de inherencia, es el más adecuado, para empalmar como regla general en los derechos reales , con el que  involucraría la hipoteca y la garantía mobiliaria (¿sin desplazamiento?)[62]

Según la autora precitada, al interpretar, refiere que cuando el artículo 104 de la Ley Hipotecaria Españo­la define la hipoteca, no regula sobre «un poder del titular sobre el objeto del derecho» sino de la sujeción direc­ta e inmediata de los bienes que constituyen dicho ob­jeto. Esta sujeción sí está  presente en todos los de­rechos reales y, por ende, no requiere la presencia actual del objeto. Cuando el objeto sea actualmen­te inexistente, la constitución de un derecho real sobre él, implicará  una sujeción de estos bienes con la que el titular del derecho podrá contar tan pronto como el bien tenga algún grado[63] de existencia.

Como se denota, siguiendo las ideas de dicha autora, que un tema es la SUJECIÓN y otro tema es el PODER directo (de «tener la cosa»), que no se da por uniformidad –desde su aparición, como el caso de la hipoteca y la garantía mobiliaria- pero que sí se da en el caso del ejercicio de la propiedad de bienes existentes por antonomasia; siendo que entonces el término más apropiado –como regla general- sería hablar ya de la SUJECIÓN en los derechos reales, en el caso de la hipoteca habrá sujeción (o de inherencia, tal como se ha explicado) como en cualquier derecho real, eso sí el PODER directo, sobrevendrá después en el caso de que el deudor no pague la deuda principal, y será la actuación (poder de actuación o de PERSECUCIÓN) del PODER JUDICIAL (a iniciativa privada), como vía adecuada para ejercer el poder directo por parte del titular del derecho real, para PERSEGUIR AL BIEN, llegando a ser adjudicatario el propio titular luego de producirse el REMATE; o en caso de la garantía mobiliaria, el poder directo será a través del notario para proceder la venta extrajudicial  o puede ser también vía remate a nivel judicial (caso de la legislación peruana)

Asimismo, la autora española reflexiona:

¿en qué se traducirá esa sujeción de cosas meramente previstas?

Yo diría más propiamente ¿cómo ocurre la sujeción de cosas en el contrato de bienes futuros?

En este sentido  se debe distinguir dos supuestos:

a) cuando el derecho real recaiga úni­ca y exclusivamente sobre una cosa futura,  b) cuando el  derecho real tiene un objeto actual y existente que puede verse ampliado con otros bienes futuros («a partir de…»).

«En el primero de los casos, habrá que averiguar hasta qué punto es viable obligar a quien negocia sobre una cosa futura a darle existencia, o si simplemente se le puede exigir, en caso de que no llegue a existir dicha cosa, un simple derecho al resarci­miento, una indemnización, con lo que en este caso, la única diferencia con un derecho personal, sería que podría otorgarse a este crédito la preferencia derivada del derecho real[64]» (Ferrando, Esperanza, 2008, p.12).

Considero que en el primer  supuesto, por la sola contratación ya existe una SUJECIÓN MEDIATA –desde el punto de vista material-  con  respecto a la cosa a que «llegue a existir» (desde el ángulo de los derechos reales, si es que pretendemos incidir que el bien futuro podría considerarse «como derecho real en su versión de derecho inmobiliario», por lo implícito que lleva en su seno la cosa a que llegue a existir [65]); claro está que desde el punto de vista contractual, la sujeción desde luego es jurídica –relación jurídica obligacional-  entre las mismas partes (desde el ángulo del derecho de obligaciones)

En el segundo supuesto, es decir, cuando el objeto del derecho real tiene un sustrato material, no hay duda de que la inmediatividad puede significar un poder di­recto e inmediato -si la naturaleza del derecho lo per­mite- «sobre el objeto actual que se prolongará[66] sobre tales (las) ampliaciones cuando lleguen a tener existencia los bienes futuros, a consecuencia de la sujeción inmediata a las que han sido sometidas  (tales ampliaciones) ya antes de su aparición» (Ferrando, Esperanza, 2008, p.12).

En este segundo supuesto considero, que la sujeción ya está dada  desde que existe un objeto actual (en base al sustrato material), y que las partes han convenido que la proyección («a partir de…») de ese objeto actual, forme parte del objeto de la prestación, considero que en este caso la sujeción es (mucho más) inmediata –desde el punto de vista material- en comparación al primer supuesto.

Considero que en el caso peruano, lo que se tiene que trabajar y a eso apunto (mi objetivo), es de que en materia de contratación de bienes inmuebles futuros, se tiene que teorizar  -más- ,  para llegar –a regular- a una hipoteca independiente, partiendo de lo siguiente: a) cuando el  derecho real tiene un objeto actual y existente que puede verse ampliado con otros bienes futuros («a partir de…»)  y b) luego  cuando el derecho real recaiga úni­ca y exclusivamente sobre una cosa futura; a lo que hay que agregar  «también vista del objeto actual, a partir de una entidad ideal, pero objetivada» . Es decir, en un sentido más amplio a lo que propone  la autora española precitada.

Nos explicamos, si acogemos la tesis que el objeto actual y existe puede ser ampliado  con otros bienes futuros, tenemos  antecedentes varios que se evidencian en los diversos contratos celebrados por los bancos con sus clientes, baste que involucren a la hipoteca pactada sobre el inmueble actual y a la vez –vía prolongación- se comprende a las mejoras o construcciones ulteriores del mismo –que desde luego la sujeción arranca desde que se pacta- (y algunos consideran que se trataría de un ejercicio abusivo de un derecho), es decir a la sujeción inmediata a las que han sido sometidas  (tales prolongaciones y/o ampliaciones o mejoras o construcciones posteriores) ya antes de su aparición (a priori); lo que conllevará a realizar la tasación correspondiente en el momento oportuno para el remate, como en efecto así se viene realizando en la práctica. Una tasación desde hace dos (2) años de celebrado el contrato, no puede servir para un remate, por eso ante ello el juez dispone una actualización, y en la práctica los peritos realizan la tasación incluyendo también las construcciones hechas posteriormente (las prolongaciones y/o modificaciones al objeto actual) al objeto actual establecido en el contrato de mutuo hipotecario. 

Considero que en el caso peruano, ya esta clase de  experiencia se encuentra madura, y es por eso que cuando se pretende trabajar sobre hipoteca de bienes inmuebles futuros  -si fuera el caso-; se requiere el primer tamiz (esa primera parte madura), y por ello apuntamos (en nuestro objetivo) que la hipoteca deberá recaer sobre el predio matriz (objeto actual), del cual el constructor puede ser el dueño y cuando los resultados de las construcciones se avisoren (o sus prolongaciones del objeto actual) como tales  (PRINCIPIO DE LA EVIDENCIA), se pasa –sin espacios estancos-  a la hipoteca de cada una de las unidades inmobiliarias independientes (con las características que se pactaron), siendo que en esto último juega un rol importante la aceptación de la entidad financiera para que ello ocurra, o sea que ocurra «esa independización» (que forma parte de la formalización, pero también de la materialidad independiente de la unidad inmobiliaria); siendo que tal independización tiene su origen en la   «prolongación del objeto actual  previamente pactada» (prolongación inmobiliaria determinable)(¿prolongación formal? a partir del sustrato material que es el predio matriz- objeto actual-), pero que paralelamente  existe un corte también  pactado entre  las partes (¿corte formal? y material) que permite o viabiliza la independización, pero que de ninguna manera no  deja de tener su causa en dicha  prolongación del objeto actual; téngase en cuenta – a mi consideración- que el bien futuro no parte de la nada, siempre existe un punto de contacto o punto de seguimiento, al que las partes fían su interés (para satisfacer su interés).

¿Acaso la hipoteca –de bien inmueble futuro- así nacida no tiene su sustento en esa  «prolongación del objeto actual previamente pactada», aunque – su resultado- haya tenido que pasar por un corte o independización»?; téngase en cuenta que el único ingrediente para una independización es el corte en paralelo que da origen a dicha independización –por decirlo así-, porque desde luego tal independización obedece a una prolongación cuyo sustrato es el predio matriz  o suelo matriz objeto del derecho de sobreelevación (objeto actual); corte en paralelo que deberá ser aceptado por la entidad financiera, para facilitar el tráfico inmobiliario, porque igual de no existir el corte en paralelo -para que se de origen a la independización- con la experiencia peruana de que  el objeto actual y existente puede ser prolongado y/o  ampliado  con otros bienes futuros, desde luego, ya constituyen HIPOTECAS,  que como hemos visto, baste verificar  la existencia de los diversos contratos de crédito con garantía hipotecaria –como los que aparecen como casuística plasmadas (casos N°s. 1 al  6) en la presente investigación.

REFLEXIONES:

Entonces,  si el objeto actual y existente –predio matriz o del suelo matriz objeto del derecho de sobreelevación- puede ser ampliado  con otros bienes inmuebles futuros, y que desde luego, ha recaído  HIPOTECA sobre tal predio matriz –objeto actual- y sus ampliaciones futuras (hipoteca originaria),  NO deja de llamarse HIPOTECA como tal, si se lo observa de la perspectiva del predio matriz (objeto actual) y su proyección.

¿Cómo explicar en materia inmobiliaria, que por el solo hecho de un corte a la prolongación del objeto actual pactada para formar unidades inmobiliarias independientes, se pueda decir que la hipoteca (originaria) dejó de existir como tal?

En realidad no se puede negar la existencia de la hipoteca originaria, cuando la esencia de la prolongación del objeto actual pactada es la evidencia a partir de la existencia del predio matriz o del suelo matriz objeto del derecho de sobreelevación (objeto actual), y con mayor razón si a partir de la evidencia que lo es  el objeto actual y existente –predio matriz- así como  las características individualizadas en los planos o proyecto de cada unidad inmobiliaria independiente están determinadas y no habrá desplazamiento aún cuando  lleguen a existir y pueda darse la persecución en caso de no pago del crédito principal; en  este último caso más que una hipoteca originaria, se puede observar un contrato de hipoteca.  

En ese sentido, considero que  en el Perú, debe existir una variante de HIPOTECA, esto es, deberá crearse (regularse en el sistema jurídico civil)  el CONTRATO DE HIPOTECA DE BIENES INMUEBLES FUTUROS – a partir del atisbo legislativo como lo es el artículo 42 de la ley N° 28677- : se dice contrato porque por un lado existe un pacto entre las partes para crear un relación jurídica obligatoria (OBJETO DEL CONTRATO) y por otro lado las partes pactan el objeto de la prestación con  características de derechos reales (con efectos reales) determinables, a partir de la proyección de un predio matriz dado o suelo matriz como objeto del derecho de sobreelevación (objeto actual)(objeto de la prestación), y para sea perfeccionado se requiere que la inscripción sea definitiva, y no como actualmente, que pasa primero por una anotación preventiva, que encarece el sistema, y todo ¿por qué? , porque  los autores peruanos no se han atrevido a sustentar y configurar el  denominado contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros.

Y decimos que sí es posible una inscripción definitiva, atendiendo, además, a que la naturaleza jurídica  del contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros, radica en  «la prolongación del objeto actual previamente pactada» (de la misma hipoteca original), aunque –su resultado, como hipoteca de bienes futuros- haya tenido que pasar por un corte o independización» y por el Principio de la evidencia, porque en materia inmobiliaria, los bienes futuros no nacen de la nada, nacen de algo, de una «proyección de…», o «a partir de …», «a partir del objeto actual» (objeto de la prestación), a partir del suelo matriz como objeto del derecho de sobreelevación(objeto de la prestación) ; tan igual como ocurre en la garantía mobiliaria de bienes futuros, por ejemplo en las cosechas, que se parte de  una evidencia, que es el terreno agrícola (y su proyección del objeto actual…), y la garantía como tal se inscribe en el registro respectivo; no dando cabida a una anotación preventiva sino a una inscripción definitiva      (artículo 4    ley de la garantía mobiliaria 28677[67]).

Considero que ambas garantías, el punto común o de contacto, es la evidencia en que se basa la prolongación del objeto actual (basada en la teoría de las partes integrantes[68]); tan igual como ocurre en la garantía mobiliaria, anticipadamente ya se tiene delimitada lo que se quiere por las partes, desde el momento que se pacta, que para este caso es clave la presencia de un predio rústico para el cultivo y ulterior cosecha[69];  por lo mismo  en la hipoteca, también ya se tiene delimitado lo que se quiere, desde el momento que se pacta, con la única diferencia, que en el caso de inmuebles, es clave el predio matriz (objeto actual), de donde se produce la prolongación del objeto actual y por ende la prolongación de la hipoteca originaria) para generar cada una de las unidades inmobiliarias preestablecidas[70] (en la que tiene efecto legal reflejo la hipoteca como unidad jurídica) en el proyecto de construcción (contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros, cuyo sustento es la hipoteca originaria), pero se requiere un corte de pacto previo, para la procedencia –en paralelo-, que yo denomino ejecución del contrato de hipoteca, tan solo para la independización de las unidades inmobiliarias (formalización de esa parte material que se consigue en la práctica), que en vez de aparecer sobre un solo predio matriz, ahora aparecerá fluida en un haz de unidades inmobiliarias, según sea la necesidad que amerite o produzca el  predio matriz (objeto actual); de modo que bajo mi teoría no habría ninguna objeción para inscribir definitivamente el contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros como una modalidad (o variante) de equiparar a la garantía mobiliaria de bienes muebles futuros (yo denomino más propiamente «contrato de garantía mobiliaria de bienes muebles futuros»).

El contrato de hipoteca de bienes futuros, tiene algo mixto,  es fuente de obligaciones (crea la relación jurídica obligacional), pero a la vez tiene una dosis de derechos reales, debido a la proyección del predio matriz existente o suelo matriz como objeto del derecho del sobreelevación (objeto actual), que nunca dejará de existir[71] así se construyan en el futuro múltiples unidades, es decir siempre se sentará sobre algo – por lo menos hasta ahora en el derecho actual y tal como lo concebimos los hombres comunes y corrientes, cuya tendencia incluso es la de la legislación peruana vigente,  ha decidido clasificar como regla general los bienes inmuebles debido a su naturaleza de enraizamiento al suelo matriz mas no  por ficción legal[72].

Por tanto, el contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros[73], creado por una relación jurídica obligatoria, tiene como prestación –que forma parte de esa relación-  el comportamiento debido de hacer (de actividad) que la cosa llegue a existir (sí o sí), y a la vez el comportamiento debido de dar[74] («entrega jurídica», toda vez que  hay desplazamiento de la cosa) cuando la cosa llegue a existir a partir de la proyección del predio matriz existente; PERO EN SUMA: CREACIÓN DE OBLIGACIONES (OBJETO DEL CONTRATO), con una mínima dosis de derechos reales[75] a partir de la proyección del predio matriz existente o suelo matriz como objeto del derecho de sobreelevación (objeto actual), de modo que para sistematizar, sobre el tema  ha de comprenderse y regularse  el innovador «contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros» y guardaría coherencia con el contrato de compraventa de bienes inmuebles futuros; como una unidad contractual, tal como se denota en los actuales contratos; siendo que la figura de «hipoteca de los bienes futuros» regulado en el artículo 1106 del Código civil (libro de los Derechos reales), debería suprimirse y/o derogarse  para evitar aplicaciones confusas que no ayudan en nada al tráfico inmobiliario,  tan fluido en el mundo actual, que exige que la normativa sea más flexible,  atendiendo a una doctrina nacional que la sustente como la que se propone y a  cual  tiene por propósito  la presente investigación; lógicamente la hipoteca sobre  bienes presentes debe permanecer en el espacio jurídico por el cual lo ha asignado la normativa civil,  en que se considera la hipoteca clásica ( como derecho real)[76].

Según el artículo  105 de la  ley hipotecaria española regula que  la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.

* SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (arts. 106, 107 de la ley hipotecaria española)

 Podrán ser hipotecados:

- Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

- Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

- El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

- La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.

- Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

- El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.

- Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

- Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.

- Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.

- El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.

- Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

- Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante[77].

- Los PISOS O LOCALES DE UN EDIFICIO en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8º.

- El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

*BIENES NO HIPOTECABLES

En sentido contrario el artículo 108 de la ley acotada regula que No se podrán hipotecar:

1º Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.

2º Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.

3º El uso y la habitación.

De otro lado la misma ley hipotecaria española (109) establece que la « hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las MEJORAS[78] y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados».

Y   es más el artículo 110 de la ley hipotecaria española,   admite que «conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca[79], aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario»; los siguientes bienes, veamos:

1º Las MEJORAS que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación seguridad, transformación, comodidad, adorno o ELEVACIÓN DE LOS EDIFICIOS[80] y cualesquiera otras semejantes que NO  consistan en agregación de terrenos, EXCEPTO por accesión natural, o en NUEVA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DONDE ANTES NO LOS HUBIERE[81].

2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario DE LOS INMUEBLES HIPOTECADOS por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que los motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, LAS PROCEDENTES DE LA EXPROPIACIÓN DE LOS INMUEBLES POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil.

Asimismo, el artículo  111 de la ley acotada advierte que: Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, NO  comprenderá:

1º Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

2º Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

3º Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.

*EL TERCER POSEEDOR Y LA HIPOTECA

 

Asimismo en el artículo  112 de la misma ley, admite un supuesto que  no lo tenemos en la ley peruana: «Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo». El dueño de las accesiones o mejoras que no se entienden hipotecadas, según lo dispuesto en el artículo anterior podrá exigir su importe en todo caso o bien RETENER  los objetos en que consistan, si esto último pudiera hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca (artículo  113).Si exigiere su importe no podrá detener el cumplimiento de la obligación principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho, sino que habrá de cobrar lo que le corresponda con el precio de la misma finca cuando se enajene para pagar el crédito (artículo 113, segundo párrafo). Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario; mas si pudieran ser separadas sin dicho menoscabo y aquél hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se enajenarán con separación del predio, y su precio, tan sólo, quedará a disposición de dicho dueño (artículo 113 tercer párrafo).

De otro lado la ley española (art. 114), tiene un supuesto legal que no existe en el Perú: «Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además de capital sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años».

Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los MISMOS BIENES HIPOTECADOS (art. 115).Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera[82] al deudor, no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados[83] (art. 115)

Otro supuesto que no tenemos en el Perú (art.116 de la ley española). «El acreedor por pensiones atrasadas de censo no podrá repetir contra la finca acensuada, con perjuicio de otro acreedor hipotecario o censualista posterior, sino en los términos y con las restricciones establecidas en los artículos 114 y párrafos primero y segundo del 115; pero podrá exigir hipoteca en el caso y con las limitaciones que tiene derecho a hacerlo el acreedor hipotecario, cualquiera que sea el poseedor de la finca acensuada».

En el artículo 117 se regula: Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez de primera instancia del partido (lugar) en que esté situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial. En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 En caso de venta de finca hipotecada si el vendedor y el comprador hubieren pactado qué el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación[84], si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito (art. 118).

Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado (art.  118).  Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder (art. 119). Fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos (art. 120).  Lo dispuesto en el artículo anterior se entenderá sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas (art. 121).

Lo importante también es lo regulado en el artículo 122 de la ley hipotecaria española: «La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido; pero sin perjuicio de lo que se dispone en los dos siguientes artículos». Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario sino cuando voluntariamente lo acordaron el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez (art.  123).  Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiera aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas, por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre (art.  124).

De otro lado cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el artículo 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho (art.  125).

Otros supuesto que regula la ley hipotecaria: Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubiesen pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por notario (art. 126).

Requerido el tercer poseedor de uno de los dos modos expresados en el párrafo anterior, deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 114, o desamparar los bienes hipotecados (art. 126, segundo párrafo).

Si el tercer poseedor no paga ni desampara los bienes será responsable con los suyos propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales a que por su morosidad diere lugar. En el caso de que el tercer poseedor desampare los bienes hipotecados se considerarán éstos en poder del deudor, a fin dé que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento ejecutivo (art. 126 tercer párrafo).

Lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación (art. 127).

Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (art. 127).

Se considerarán también como terceros poseedores, para los efectos del artículo 126, los designados en el párrafo segundo del 134 (art. 127)

Si hubiere más de un tercer poseedor por pertenecer a una persona la propiedad o el dominio directo y a otra el usufructo o el dominio útil, se entenderá con ambas el requerimiento.

Al vencimiento del plazo para el pago de la deuda el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores; pero éstos no podrán ser requeridos al pago sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado.

Cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía.

Será juez o tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuera respecto del deudor. No se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos (art.  127).

*PRESCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

 La acción hipotecaria prescribirá a los 20 años, contados desde que pueda ser ejercitada  (art. 128).

La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario (art.  129).

 El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo (art. 130).

.Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto (art. 131). A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes (art. 132):

1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.

3.º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores

El testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del auto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 133).

El mandamiento judicial de cancelación de cargas y el testimonio del auto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación (art. 133).

 El testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento (art. 134).

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones (art. 134)

 El registrador deberá comunicar al Juez ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución (art. 135).  Las inscripciones y cancelaciones de las hipotecas se sujetarán a las reglas establecidas en los títulos II y IV para las inscripciones y cancelaciones en general, sin perjuicio de las especiales contenidas en este título (art. 136).

*HIPOTECAS VOLUNTARIAS

La ley española regula  las hipotecas son voluntarias o legales (artículo 137). Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan, y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes (artículo 138). . Los que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de constituir hipotecas voluntarias, podrán hacerlo por sí o por medio de apoderado, con poder especial bastante (art. 139). No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor (art. 140).

Regula también el DERECHO DE REPETICIÓN EN LAS HIPOTECAS: Cuando la hipoteca así constituida, afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121 (art. 140).  En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó (art. 141).  La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición (art.142). Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva, de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria (art. 143). . Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos (art. 144).

LOS REQUISITOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA. Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se requiere:

1º Que se hayan constituido en escritura pública.

2º Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (art. 145).

146. El acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo 114.

147. La parte de intereses que el acreedor no pueda exigir por la acción real hipotecaria podrá reclamarla del obligado por la personal, siendo considerado respecto a ella, en caso de concurso, como acreedor escriturario y salvo lo dispuesto en el artículo 140.

148. Cuando se redima un censo gravado con hipoteca, tendrá derecho el acreedor hipotecario a que el redimente, a su elección, le pague su crédito por completo con los intereses vencidos y por vencer o le reconozca su misma hipoteca sobre la finca que estuvo gravada con el censo.

En este último caso se hará una nueva inscripción de la hipoteca, la cual expresará claramente aquella circunstancia, y surtirá efecto desde la fecha de la inscripción anterior.

149. El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

150. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro.

151. Si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.

152. Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.

153. Podrá constituirse hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, determinándose en la escritura la cantidad máxima de que responda la finca y el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable y, caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de la cuenta.

Si al vencimiento del término fijado por los otorgantes o de la prórroga, en su caso, el acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no exceda de la cantidad asegurada con la hipoteca por el procedimiento establecido en los artículos 129 y siguientes. A la escritura y demás documentos designados en la regla tercera del artículo 131 deberá acompañar el que acredite el importe líquido de la cantidad adeudada.

Para ello será necesaria la presentación del ejemplar que obre en poder del actor de la libreta que a continuación se dice.

Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la cantidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta de ejemplares duplicados: uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro o entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta corriente.

No obstante, en las cuentas corrientes abiertas por los bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito debidamente autorizadas, podrá convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificación de la entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución se notificará judicial o notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo éste alegar en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad.

Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a éstas dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será apelable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.

Cuando se alegare falsedad, y se incoe causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o provisional.

Opuesta por el deudor alguna de estas excepciones, no podrá aducirlas nuevamente en los juicios ejecutivos que, para hacer efectivo dicho saldo, puedan entablarse, sin perjuicio de que en su día ejercite cuantas acciones le competan en los procedimientos civiles o criminales correspondientes.

154. La constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador deberá hacerse por medio de escritura pública, que se inscribirá en el Registro o Registros de la Propiedad a que correspondan los bienes que se hipotequen, o en el del arranque o cabeza de la obra pública, cuando sea de esta clase la garantía hipotecaria, haciéndose en este caso breve referencia en los demás Registros por cuyo territorio atraviese aquélla, a continuación de las inscripciones de referencia de la de dominio, que deben constar en los mismos.

En dicha escritura habrán de consignarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autorización obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cualesquiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente, cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones.

En los títulos deberá hacerse asimismo constar la fecha y notario autorizante de la escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10, del Código de Comercio.

155. El procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria nacida de los títulos, tanto nominativos como al portador, será el establecido en los artículos 129 y siguientes de esta Ley, cualquiera que fuera el importe de la cantidad reclamada. Con los títulos u obligaciones deberá acompañarse un certificado de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y el requerimiento de pago al deudor o al tercer poseedor de la finca, si lo hubiere, habrá de hacerse en el domicilio de los mismos aunque no residan en el lugar del juicio, o subsidiariamente a las personas que expresa el artículo 131 de esta Ley.

En el caso de existir otros títulos con igual derecho que los que sean base de la ejecución, habrá de verificarse la subasta y la venta de las fincas objeto del procedimiento, dejando subsistentes las hipotecas correspondientes al valor total de dichos títulos y entendiéndose que el rematante las acepta y se subroga en ellas, sin destinarse a su pago o extinción el precio del remate, en armonía con lo dispuesto en los artículo 131 y 135 de esta Ley, y quedando derogado lo que sobre este particular se establece en el artículo 1.517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo dispuesto en el presente artículo NO  es aplicable a las obligaciones emitidas por las compañías de ferrocarriles y demás obras públicas y por las de crédito territorial, las cuales continuarán rigiéndose por las disposiciones del Código de Comercio y demás referente a las mismas.

156. La cancelación de las inscripciones de hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso se efectuará presentándose la escritura otorgada por los que hayan cobrado los créditos, en la cual debe constar haberse inutilizado en el acto del otorgamiento los títulos endosables, o solicitud firmada por dichos interesados y por el deudor, a la cual se acompañen inutilizados los referidos títulos o bien previo ofrecimiento y consignación del importe de los títulos hecha en los casos y con los requisitos prevenidos en los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil.

Las inscripciones de hipotecas constituidas con objeto de garantizar títulos al portador se cancelarán totalmente si se hiciere constar por acta notarial estar recogida y en poder del deudor toda la emisión de los títulos debidamente inutilizados.

Asimismo procederá la cancelación total si se presentasen, por lo menos, las tres cuartas partes de los títulos emitidos y se asegurase el pago de los restantes, consignando su importe y el de los intereses que procedan en el establecimiento público destinado al efecto. La cancelación, en este caso, deberá acordarse por sentencia, previos dos llamamientos por edictos, publicados en el Boletín Oficial del Estado, y tiempo de dos meses cada llamamiento, a cuantos se consideren con derecho a oponerse a la cancelación.

Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presentando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en proporción a sus respectivas responsabilidades.

También podrá cancelarse parcialmente la hipoteca cuando se presente acta notarial que acredite estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones equivalentes al total importe de la responsabilidad porque esté afecta a la hipoteca una finca determinada, aunque dichas obligaciones no asciendan a la décima parte del total de la emisión. En este caso sólo podrá cancelarse la inscripción de la hipoteca que grave la finca que se trate de liberar.

Las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador podrán cancelarse totalmente si la entidad emisora declara que no han sido puestos en circulación; justifica la declaración con una certificación de su contabilidad expresiva de que no ha habido el ingreso en caja correspondiente al valor de los mismos y publica sendos anuncios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario, si lo hubiere, de la localidad en que radiquen las fincas y en donde esté domiciliada la entidad, notificando al público su propósito de solicitar la cancelación.

Cuando en virtud de una ley o como consecuencia de lo establecido en la escritura de emisión se hubieren constituido consorcios, asociaciones o sindicatos de obligacionistas con facultades de cancelar, procederá la cancelación si el acuerdo correspondiente hubiera sido aprobado por los tenedores que representaren las tres cuartas partes de los títulos en circulación.

157. Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo o forma con que deban ser satisfechas.

El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas hipotecas utilizando el procedimiento sumario establecido en los artículos 129 y siguientes de esta Ley. El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarán a éste sino en los términos señalados en los artículos 114 y párrafos primero y segundo del 115 de esta Ley.

Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.

*HIPOTECAS LEGALES

Y  también regula  sobre las hipotecas legales: . Sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter.

Las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho (art. 158). Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan (art. 159).  Las personas a cuyo favor reconoce la ley hipoteca legal podrán exigir dicha hipoteca sobre cualesquiera bienes inmuebles o derechos reales de que pueda disponer el obligado a prestarla, en cualquier tiempo, aunque haya cesado la causa que le diere fundamento, como el matrimonio, la tutela, la patria potestad o la administración, siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación que se debiera haber asegurado (art. 160).

 

161. La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera.

162. Si para la constitución de alguna hipoteca legal se ofrecieren diferentes bienes y no convinieren los interesados en la parte de responsabilidad que haya de pesar sobre cada uno conforme a lo dispuesto en el artículo 119, decidirá el juez o el tribunal, previo dictamen de peritos.

Del mismo modo decidirá el juez o el tribunal las cuestiones que se susciten entre los interesados sobre la calificación de suficiencia de los bienes ofrecidos para la constitución de cualquiera hipoteca legal.

163. En cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan respectivamente el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia.

164. Las hipotecas legales inscritas subsistirán hasta que se extingan los derechos para cuya seguridad se hubieren constituido y se cancelarán en los mismos términos que las voluntarias.

165. Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

1º El que tenga derecho a exigirla presentará un escrito en el juzgado o tribunal del domicilio del obligado a prestarla, pidiendo que se constituya la hipoteca fijando la cantidad porque deba constituirse y señalando los bienes que puedan ser gravados con ella, o por lo menos, el Registro donde deban constar inscritos los que posea la misma persona obligada.

2º A este escrito acompañarán precisamente el título o documentos que produzca el derecho de hipoteca legal, y si fuere posible, una certificación del Registrador en que consten todos los bienes hipotecables que posea el demandado.

3º El juez o el tribunal, en su vista, mandará comparecer a su presencia a todos los interesados en la constitución de la hipoteca, a fin de que se avengan, si fuere posible, en cuanto al modo de verificarla.

4º Si se avinieren, mandará el juez o el tribunal constituir la hipoteca en los términos que se hayan convenido.

5º Si no se avinieren, ya sea en cuanto a la obligación de hipotecar o ya en cuanto a la cantidad que deba asegurarse o a la suficiencia de la hipoteca ofrecida, se hará traslado del escrito de demanda al demandado y seguirá el juicio los trámites establecidos para los incidentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

166. En los casos en que el juez o el tribunal deba proceder de oficio para exigir la constitución de una hipoteca legal, dispondrá que el Registrador correspondiente le remita la certificación prevenida en la regla 2ª del artículo anterior; en su vista mandará comparecer al obligado a constituir la hipoteca, y con su audiencia y la del ministerio fiscal, seguirá después el juicio por los trámites que quedan prescritos.

167. Lo dispuesto en los dos anteriores artículos se entenderá sin perjuicio de las reglas establecidas sobre hipotecas por bienes reservables y sobre fianza de los tutores, y no será aplicable a la hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o de los pueblos, sino cuando los reglamentos administrativos no establecieren otro procedimiento para exigirla.

168. Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:

1º Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:

a) Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de notario.

b) Por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a sus maridos.

c) Por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites de la Ley.

d) Por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad.

2º Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales.

3º Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres.

4º Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

5º El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos.

6º El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a su favor se reconoce en el artícu­lo 194; y

7º Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos en esta Ley además de la preferencia que a su favor reconoce el artículo 196.

 HIPOTECA DOTAL

169. La mujer casada, a cuyo favor reconoce esta Ley hipoteca legal, tendrá derecho:

1º que el marido inscriba a nombre propio o hipoteque en favor de su mujer los bienes inmuebles y derechos reales que reciba como dote estimada u otros bastantes para asegurar la devolución de su importe.

2º A que se inscriban en el Registro, a nombre de la misma, si ya no lo tuvieren en calidad de dotales o parafernales, o por el concepto legal que les corresponda, todos los demás bienes inmuebles y derechos reales que el marido reciba como inestimados y deba devolver, en su caso.

3º A que el marido asegure, con hipoteca especial suficiente, todos los demás bienes no comprendidos en los párrafos anteriores y que se le entreguen por razón de matrimonio.

170. La dote confesada por el marido, cuya entrega no constare o constare sólo por documento privado no surtirá más efecto que el de las obligaciones personales.

No obstante, la mujer que tuviere a su favor dote confesada por el marido antes de la celebración del matrimonio o dentro del primer año de él, podrá exigir en cualquier tiempo que el mismo marido se la asegure con hipoteca, siempre que haga constar judicialmente la existencia de los bienes dotales o la de otros semejantes o equivalentes en el momento de deducir su reclamación.

171. Siempre que el Registrador inscriba bienes de dote estimada a favor del marido, hará de oficio la inscripción hipotecaria a favor de la mujer, salvo que ésta hubiere renunciado a su derecho o que la hipoteca se hubiere constituido sobre bienes diferentes.

Si el título presentado para la primera de dichas inscripciones no fuere suficiente para hacer la segunda, se suspenderán una y otra, tomando de ambas la anotación preventiva que proceda.

172. La hipoteca legal constituida por el marido a favor de la mujer garantizará la restitución de los bienes o derechos asegurados, sólo en los casos en que dicha restitución deba verificarse, conforme a las leyes y con las limitaciones que éstas determinan, y dejará de surtir efecto y podrá cancelarse siempre que por cualquiera causa legítima quede dispensado el marido de la obligación de restituir.

173.La cantidad que deba asegurarse por razón de dote estimada no excederá en ningún caso del impone de la estimación, y si se redujese el de la misma dote, por exceder de la cuantía que el derecho permite, se reducirá igualmente la hipoteca en la misma proporción, previa la cancelación parcial correspondiente.

174. Cuando se constituya dote inestimada en bienes no inmuebles, se apreciarán éstos con el único objeto de fijar la cantidad que deba asegurar la hipoteca, para el caso de que no subsistan los mismos bienes al tiempo de su restitución; mas sin que por ello pierda dicha dote su calidad de inestimada, si fuera calificada así en la escritura dotal.

175. La hipoteca para asegurar las donaciones por razón de matrimonio sólo tendrá lugar en el caso de que se ofrezcan por el marido como aumento de la dote. Si se ofrecieren sin este requisito, sólo producirán obligación personal, quedando al arbitrio del marido asegurarlas o no con hipoteca.

176. El marido no podrá ser obligado a constituir hipoteca por los bienes parafernales muebles de su mujer sino cuando éstos le sean entregados para su administración por escritura pública y bajo la fe de notario.

Para constituir esta hipoteca se apreciarán los bienes o se fijará su valor por los que tienen la facultad de exigirla y de calificar su suficiencia.

177. Entiéndese por bienes aportados al matrimonio para los efectos del párrafo último del número 1º del artículo 168, aquellos que bajo cualquier concepto, con arreglo a fueros o costumbres locales, traiga la mujer a la sociedad conyugal, siempre que se entreguen al marido, por escritura pública y bajo fe de notario, para que los administre, bien sea con estimación que cause venta, o bien con la obligación de conservarlos y devolverlos a la disolución del matrimonio.

Cuando la entrega de los bienes de que trata el párrafo anterior constare solamente por confesión del marido, no podrá exigirse la constitución de la hipoteca dotal sino en los casos y términos prescritos en el artículo 170.

178. La constitución de hipoteca e inscripción de bienes de que trata el artículo 169 sólo podrá exigirse por la misma mujer, si estuviese casada y fuere mayor de edad.

Si no hubiere contraído aún matrimonio, o habiéndolo contraído fuere menor, deberán ejercitar aquel derecho en su nombre, y calificar la suficiencia de la hipoteca que se constituya, el padre, la madre o el que diere la dote o los bienes que se deban asegurar.

179. A falta de las personas mencionadas en el artículo anterior y siendo menor la mujer, esté o no casada, deberán pedir que se hagan efectivos los mismos derechos el tutor, el protutor, el consejo de familia o cualquiera de sus vocales, y, si no lo pidieren, el fiscal solicitará, de oficio o a instancia de cualquier persona, que se compela al marido a la constitución de la hipoteca.

Los jueces municipales y los comárcales tendrán también la obligación de excitar el celo del ministerio fiscal, a fin de que cumpla lo preceptuado en el párrafo anterior.

180. Si el marido careciere de bienes con que constituir la hipoteca de que trata el número 8º del artículo 169, quedará obligado a constituirla sobre los primeros inmuebles o derechos reales que adquiera, pero sin que esta obligación pueda perjudicar a tercero mientras que no se inscriba la hipoteca.

181. Cuando los bienes dotales consistan en rentas o pensiones perpetuas, si llegaren a enajenarse, se asegurará su devolución constituyendo hipoteca por el capital que las mismas rentas o pensiones representen, capitalizadas al interés legal.

Si las pensiones a que se refiere el párrafo anterior fueren temporales o pudieren o debieren subsistir después de la disolución del matrimonio, se constituirá la hipoteca por la cantidad en que convengan los cónyuges, y, en defecto de convenio, por la que fije el juez o tribunal.

182. Las disposiciones de esta Ley sobre la hipoteca dotal no alteran ni modifican las contenidas en los artículos 880, 881 y 909 del Código de Comercio.

183. La mujer podrá exigir la subrogación de su hipoteca en otros bienes del marido en cualquier tiempo que lo crea conveniente, desde que haya consentido por escrito en la enajenación o gravamen de los inmuebles afectos a su dote o como condición previa para prestar dicho consentimiento.

Si la mujer se hallare en el caso previsto en el artículo 178 podrán también ejercitar este derecho, en su nombré, las personas designadas en el mismo artículo y en el siguiente.

 

Subsección Segunda

 HIPOTECA POR BIENES RESERVABLES

184. El viudo o la viuda que por repetir matrimonio esté obligado a reservar determinados bienes deberá, con intervención judicial, hacer inventario de todos ellos, inscribirlos, si ya no lo estuvieren, y, en todo caso, hacer constar en el Registro la calidad de reservables de los inmuebles, tasar los muebles y asegurar con hipoteca especial suficiente las restituciones exigidas por el artículo 978 del Código Civil.

Iguales obligaciones tendrán el cónyuge viudo en el caso del artículo 980 del Código Civil, y el reservista, en el artículo 811 del mismo cuerpo legal, en cuanto les sean aplicables.

185. Cuando los reservatarios sean ciertos y mayores de edad, sólo ellos podrán exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo anterior; si fueren menores o incapacitados, lo exigirán en su nombre las personas que deban representarles legalmente. En uno y otro caso, la escritura pública otorgada entre el reservista y los reservatarios o sus representantes legales será el título bastante para la inscripción o para hacer constar la calidad de reservables en el asiento correspondiente, según procediere.

186. El reservista también podrá, sin el concurso de los reservatarios o de sus representantes legales, hacer constar en el Registro la calidad de reservables de los inmuebles o constituir hipoteca especial suficiente para asegurar las restituciones exigidas por la Ley, acudiendo al juez competente con sujeción a los trámites determinados en el Reglamento hipotecario.

187. Si transcurrieren ciento ochenta días desde que nazca la obligación de reservar sin haberse dado cumplimiento por el reservista a lo establecido en los artículos anteriores, los derechos reconocidos por éstos a favor de los reservatarios podrán ser exigidos por sus parientes, cualquiera que sea su grado, el albacea del cónyuge premuerto y, en su defecto el ministerio fiscal. Si concurrieren con la misma pretensión dos o más de dichas personas, se dará preferencia a quien primero lo hubiere reclamado. La hipoteca en este caso se constituirá conforme al artículo 165 de esta Ley.

188. El juez o el tribunal que intervenga en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, cuidará, bajo su responsabilidad, de que se hagan los asientos correspondientes en el Registro.

189. Si el reservista no tuviere bienes que hipotecar, se instruirá también el expediente prevenido en el artículo 186, con el único fin de hacer constar la reserva y su cuantía.

La providencia que en tal caso recaiga se limitará a declarar lo que proceda sobre estos puntos y la obligación del reservista de hipotecar los primeros inmuebles que adquiera.

 

HIPOTECA POR LOS BIENES DE LOS QUE ESTÁN BAJO LA PATRIA POTESTAD

190. Los hijos a cuyo favor reconoce el artículo 168 hipoteca legal tendrán derecho:

1º A que los bienes inmuebles de su pertenencia se inscriban a su favor, si ya no lo estuvieren.

2º A que su padre o, en su caso, la madre, si tuvieren bienes hipotecables, aseguren con hipoteca los bienes que no sean inmuebles pertenecientes a los mismos hijos. Si los bienes inmuebles del padre o madre fueren insuficientes, se constituirá, sin embargo, sobre ellos la hipoteca, sin perjuicio de ampliarla a otros que adquieran después, en caso de que así se les exija.

191. Podrán pedir en nombre de los hijos que se hagan efectivos los derechos expresados en el artículo anterior:

1º Las personas de quienes procedan los bienes.

2º Los herederos o albaceas de dichas personas.

3º Los ascendientes del menor.

4º El ministerio fiscal en defecto de las personas antes expresadas.

 HIPOTECA POR RAZÓN DE TUTELA

192. La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número 4º del artículo 168, se regulará por lo dispuesto en los artículos 252 al 260 del Código Civil, en todo lo referente a su cuantía, calificación, disminución y aumento, a las personas que puedan pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de la obligación de constituirla.

No se podrá cancelar totalmente dicha fianza hipotecaria hasta que, aprobadas las cuentas de la tutela, el tutor haya extinguido todas las responsabilidades de su gestión, salvo el caso de que hubiere sido sustituida por otra fianza hipotecaria o pignoraticia en virtud de acuerdo ejecutivo del consejo de familia.

 OTRAS HIPOTECAS LEGALES

193. La autoridad a quien corresponda deberá exigir la constitución de hipotecas especiales sobre los bienes de los que manejen fondos públicos o contraten con el Estado, las provincias o los pueblos en todos los casos y en la forma que prescriban los reglamentos administrativos.

194. El Estado, las provincias o los pueblos tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por anualidad vencida la constituida por los cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y periodicidad de la obligación fiscal de pago.

Para tener igual preferencia por mayor suma que la correspondiente a dichas dos anualidades, podrán exigir el Estado, las provincias o los pueblos la constitución de una hipoteca especial, en la forma que determinen los reglamentos administrativos. Esta hipoteca no surtirá efecto sino desde la fecha en que quede inscrita.

195. El asegurador de bienes inmuebles tendrá derecho a exigir una hipoteca especial sobre los bienes asegurados, cuyo dueño no haya satisfecho las primas del seguro de dos o más años, o de dos o más de los últimos dividendos pasivos, si el seguro fuere mutuo.

196. Mientras no se devenguen las primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su caso, tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos.

197. Devengados y no satisfechos los dos dividendos o las dos anualidades de que tratan los dos artículos anteriores, deberá constituirse la hipoteca por toda la cantidad que se debiere, y la inscripción no surtirá efecto sino desde su fecha.

Debe tenerse en cuenta  Ley española 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

Artículo 1. Modificación de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito.

1. El artículo 48, apartado 2, letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, pasa a tener el siguiente texto:

«a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial, las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los créditos o préstamos hipotecarios. A tal efecto, podrá determinar las cuestiones o eventualidades que los contratos referentes a operaciones financieras típicas con su clientela habrán de tratar o prever de forma expresa, exigir el establecimiento por las entidades de modelos para ellos e imponer alguna modalidad de control administrativo sobre dichos modelos. La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.»

2. Se introduce una nueva letra h), en el apartado 2 del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, con el siguiente tenor literal:

«h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.»

Mecanismos de refinanciación

Artículo 2. Modificación de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

1. Se da nueva redacción al artículo 1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, con el siguiente tenor literal:

«Artículo 1.

Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente.

La presente Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español.»

2. Se da nueva redacción al artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, con el siguiente tenor literal:

«Artículo 2.

Las entidades de crédito que, a continuación, se detallan podrán otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos que se regulan por la presente Ley, en las condiciones que reglamentariamente se determinen:

a) los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito,

b) las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros,

c) las cooperativas de crédito,

d) los establecimientos financieros de crédito.»

3. Se da nueva redacción a los párrafos primero, segundo y cuarto y se introduce un nuevo párrafo quinto en el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, con el siguiente tenor:

«Artículo 5.

Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

Dentro de los préstamos y créditos a que se refiere este artículo podrán incluirse aquellos otros que estén garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en esta Ley.

Reglamentariamente se determinarán:

1. Los bienes que no podrán ser admitidos en garantía, debido a que por su naturaleza no representen un valor suficientemente estable y duradero. En ningún caso podrán ser excluidos como bienes hipotecables las viviendas de carácter social que gocen de protección pública.

2. Los supuestos en que pueda exceder la relación del 60 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor del bien hipotecado, con el límite máximo del 80 por ciento, así como aquellos en que la Administración, en función de las características de los bienes hipotecados, pueda establecer porcentajes inferiores al 60 por ciento. En todo caso se aplicara el límite máximo del 80 por ciento a los préstamos y créditos garantizados con hipoteca sobre viviendas sujetas a un régimen de protección pública.

3. Las condiciones de la emisión de los títulos que se emitan con garantía hipotecaria sobre inmuebles en construcción.

4. Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito.

5. La forma en que se apreciará la equivalencia de las garantías reales que graven inmuebles situados en otros Estados miembros de la Unión Europea y las condiciones de la emisión de títulos que se emitan tomándolos como garantía.»

CONSIDERO CITAR LO SIGUIENTE:

Artículo 11 (LEY 41/2007).  Modificación de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946.

1. El artículo 12 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

2. El artículo 130 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.»

3. El párrafo primero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, queda redactado en los siguientes términos:

«El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. »

4. Se introduce un nuevo artículo, el 153 bis de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, en los siguientes términos:

«Artículo 153 bis.

También podrá constituirse hipoteca de máximo (ASÍ LO LLAMA LA LEY ESPAÑOLA «hipoteca de máximo»):

a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o DIVERSAS OBLIGACIONES, DE CUALQUIER CLASE, PRESENTES Y/O FUTURAS, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas,

b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.

Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

Albaladejo, Manuel (1958).  El negocio jurídico, Barcelona, Bosch

Arias Schreiber Pezet (1998).Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Contratos: Parte General. Lima.  Gaceta Jurídica, 1.

Arias Schreiber Pezet (1998).Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.Compraventa, Permuta, Suministro, Donación, Mutuo, Arrendamiento, Lima. Gaceta Jurídica Editores, 2.

Borda, Guillermo (1986). Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Perrot, 13ava ed.

Bodenheimer, Edgar. Teoría del Derecho. México, Fondo de Cultura Económica.

Bullard Gonzales, Alfredo (2003). Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales,  Lima, Palestra.

Clemente de Diego, Felipe (1959). Instituciones de Derecho Civil Español. Madrid. t.2

Colín Ambrocio y Capitant Henry (1922). Curso elemental de Derecho civil. Trad. Por la Redacción de la Revista General de Legislación y jurisprudencia, anotado por Demófilo de Buen). Madrid, Editorial Reus S.A., t.4.

Castillo Freyre, Mario (2010).  Concepto y formación del Contrato en: Observatorio de Derecho Civil-El contrato. Lima, Motivensa, vol.1.

Castillo Freyre, Mario (2006).  Por qué no se debe reformar el Código Civil. Lima, Palestra, vol.1.

Castillo Freyre, Mario (1990). Los contratos sobre bienes ajenos. Lima. Concytec

Concepción Rodríguez, José Luis (2005).  Derecho de Contratos ( teoría general, compraventa, tanteo, retracto, permuta, cesión, donación, arrendamiento, leasing, préstamo, depósito, hospedaje, contrato de sociedad, contrato aleatorio, cuasicontratos, transacción, arbitraje). Barcelona, Bosch.

Colmo, Alfredo (1928). De las obligaciones. Buenos Aires, Editorial Jesús Menéndez,  1.

De la Puente y Lavalle, Manuel (1999). Naturaleza jurídica de la emptio rei speratae y la emptio spei. , En: Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima, Gaceta Jurídica, pp.51-67

De La Puente y  Lavalle, Manuel (1998). El contrato en general.  Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil, en biblioteca para leer el Código Civil, Primera Parte, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia  Universidad Católica del Perú, Vol. 11, t. 1.

De La Puente y  Lavalle, Manuel (1998). El contrato en general.  Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil, en biblioteca para leer el Código Civil, Primera Parte, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia  Universidad Católica del Perú, Vol. 9, t. 3.

De La Puente y  Lavalle, Manuel (1999). El contrato en general.  Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil, en biblioteca para leer el Código Civil, Segunda Parte, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia  Universidad Católica del Perú, 3° ed.Vol. 15, t. 4.

De La  Puente, Manuel y Barbosa Beraún, Eduardo (2007). El contrato con efectos reales Cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria en: Colección de Derecho Patrimonial (Incumplimiento contractual y tutela del acreedor), Lima, .1.

Degni, Francesco (1957). La compraventa.Madrid. Trad. Por Francisco Bonet Ramón Ed. Revista de Derecho Privado.

 

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. (1998). Sistema de Derecho Civil. Madrid, Tecnos,  6ºed. , 3.

Espinoza Espinoza, Juan (2005). Derecho de la responsabilidad civil. Lima, Gaceta jurídica. 

Espinoza Espinoza, Juan. Abuso de derecho, fraude a la ley y apariencia: ¿principios que ayudan o confunden al operador jurídico?. En: Negocio Jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova (2003). Lima .  Grijley, pp. 243-262

Espinoza Espinoza, Juan (2011). Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil de 1984l. Lima, Grijley, 1. 

Fernández Fernández, César Anibal y Ortega Chacón, Domingo Percy (2009). Metodología y Técnicas  de la investigación jurídica. Trujillo, Universidad Privada Antenor  Orrego, Impresiones gráficas G&M.

Ferrando Nicolau, Esperanza (2001). La cosa  futura como objeto del derecho real  En: Revista General de Derecho. Grupo Revista General de Derecho. N°s. 676- 677. Madrid.

Ferrando Nicolau, Esperanza (2008). La cosa  futura como objeto del derecho real  En: Derechos reales: Principios, elementos y tendencias. Buenos Aires, Heliasta.

 

Franciskovic Ingunza, Beatriz A. (2010). Manual del curso de Derecho de obligaciones. Lima, Grijley.  

Gaceta Jurídica. (2005).Extractos de jurisprudencia de Responsabilidad por inejecución de obligaciones en: Actualidad jurídica, Lima, Gaceta jurídica, t.135, pp.56-57.  

Gonzales Barrón, Günther Hernán (2010). Derechos reales. Lima. Ediciones Legales (Edilegsa E.I.R.L)

Gonzales Barrón, Günther (2007). La Hipoteca sobre bienes futuros. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho. Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Gaceta Jurídica (2005). Compraventa de bien inmueble futuro en Actualidad Jurídica, Mayo 2005, t.138, pp.58-59

Gaceta Jurídica (2000). La Compraventa de aires en Actualidad Jurídica, Mayo 2000, t.78-B, pp.58-59.

García García, José Manuel (2003). Teoría general de los bienes y de las cosas. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, N°76, marzo-abril, pp.923-928

Gozar Landeo, Carlos Fernando (2008).Derecho Civil II Acto jurídico. Lima, Fondo editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Venga.

Greco, Paolo y Cottino, Gastone (1966).   Comentario del códice civile. Bologna, Zanichelli Editore (Traducción de párrafos pertinentes por el Lic. Miguel Villoro)

Hernández Gil, Antonio (1969). La función social de la posesión. Madrid, Ediciones Castilla S.A.

Hinostrosa, Fernando. (2007).Tutela del acreedor frente al deudor incumplido en: Colección de Derecho patrimonial (incumplimiento contractual y tutela del acreedor), Lima, Grijley pp.181-200. 

Hofmann Hasso (2002).   Filosofía del Derecho y del Estado, trad. De Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia.

Ihering  Rudolph  Von. La Voluntad en la Posesión – Segunda Parte de la Teoría de la Posesión. Versión Española de Adolfo Posada Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación,   1910.

Ihering  Rudolph  Von. Teoría de la Posesión. El fundamento de la protección posesoria. Madrid. Imprenta  revista de legislación  1,892.

Kaufmann Arthur (2005).  Filosofía del Derecho.  Traduc. Luis Villar Borda y Ana María Montoya. Bogotá, 2da edición 1999, reimpresión, noviembre del 2005, Universidad de Externado de Colombia      

León Barandiarán, José (1999).Acto jurídico. Lima. Gaceta Jurídica Editores, 3°ed..

León Barandiarán, José (1983). Curso del Acto Jurídico con referencia al Proyecto del C.C. peruano. Lima. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 193 pp.

Manresa y Navarro, José María (1931). Comentarios al Código Civil español. Madrid, Reus S.A. 4ta ed, t.9

Manresa y Navarro, José María (1931). Comentarios al Código Civil español. Madrid, Reus S.A. 4ta ed, t.10

Maradiegue Ríos, Roberto. Derecho de obligaciones. Manual teórico-práctico Trujillo, Empresa Editora Nuevo Norte.

Mejorada Chauca, Martín (2008). Garantía mobiliaria ¿derecho real?. En Revista Athina. Lima.

Meneses Caro, Darío (2004). Introducción al Derecho civil Título Preliminar. Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 2.

Messineo, Francisco (1955). Manual de Derecho civil y comercial. Buenos Aires. Trad. Por Santiago Sentis Melendo. Ed. Europa-América, 5.

Morales Hervias, Rómulo. Estudios sobre: Teoría general del contrato. Lima, Grijley.

Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario (2008). Compendio de Derecho de las Obligaciones. Lima. Palestra.

Paradiso Ajani Massimo (2011). Hechos, actos y negocios jurídicos, en : Observatorio de Derecho Civil, Acto jurídico, Lima, Motivensa, vol. 10.

Ponce de León, Federico Weber (1973). La venta de cosa futura. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 5 (libro digital).

Ramírez Cruz. Eugenio (1999). Tratado de Derechos Reales. Derecho de propiedad-copropiedad. Lima. Editorial Rhodas.

Ramos Nuñez, Carlos (2002). Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento. 2da edic. Gaceta Jurídica.

Revoredo Marsano, Delia, Exposición y Comentarios, Com­praventa, Compilación  t. 4, p.  204.

Rezzónico, Luis María (1958). Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil. Buenos Aires, Ed. De Palma.

Rojina Villegas, Rafael (1962). Compendio de Derecho Civil. México, Robredo, t.4.

Ruiz Serramalera, Ricardo (1981). Derecho Civil: El negocio jurídico, Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho.

Solis Córdova, Mario (2008). El bien futuro: Objeto de derecho real  o categoría contractual?. Apuntes sobre una novedosa concepción en: Revista Actualidad  Jurídica, Lima,  Gaceta jurídica, T.213, pp. 58-63

Scognamiglio Renato (2004). Contribución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser L. León, Lima, Grijley.

Taboada Córdova, Lizardo (2002). Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Lima, Grijley.

Taboada Córdova, Lizardo (2003). Elementos de la responsabilidad civil. Lima, Grijley, 2°ed..

Vásquez Ríos, Aníbal (2008).Derechos Reales. Lima. Editorial San Marcos

Videl, Roger (1975). La compraventa de cosa futura. Boloña,  Publicaciones del Real Colegio de España

Visintini, Giovanna (2002). Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el Derecho y la jurisprudencia civi. Trad., edición y notas de Leysser L.León.Lima. Ara Editores.

Villanueva Contreras, Noel Obdulio (2003). El Estado tan igual que el particular en un mismo ring judicial: La competencia local, en: Diario Chimbote, Chimbote, (página central editorial), 16-12-2003, p.3.

Villanueva Contreras, Noel Obdulio (2014). Cómo bloquear la doble o triple venta, y no poseas sólo el papel. Lima. Lex&Iuris.

Yagüez, Ricardo de Angel (1993). Tratado de responsabilidad civil. Madrid. Civitas.

 

LINKOGRAFÍA

Castillo Freyre, Mario: http://books.google.com.pe/books?id=gUMvDXsCnEMC&pg=PA211&lpg=PA211&dq=compraventa+de+bien+futuro&source=bl&ots=GkaypMqbUN&sig=DKMKCsqXztka8_4eOyoqEtjWdM8&hl=es&sa=X&ei=fNAEVKOkENW5ggSxm4HADg&sqi=2&ved=0CE4Q6AEwBg#v=onepage&q=compraventa%20de%20bien%20futuro&f=false

http://www.gacetajuridica.com.pe/sumariogace/VerDetSum.php?tRowsS=24&idSum=TOM0000011

ttp://www.forseti.pe/articulos/hipoteca-sobre-bienesfuturos

http://cvperu.typepad.com/blog/2013/04/aprop%C3%B3sito-de-la-hipoteca-y-sus-requisitos-de-validez-sumario-1-preliminares-2-antecedentes-3-requisitos-de-valide.html

file:///C:/Users/Administrador/Downloads/periodo20142-derecho-ciclo8-derecho_civil5.pdf

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:K2XspMWVsLAJ:lordfolken.galeon.com/aficiones1510428.html+&cd=3&hl=es&ct=clnk&gl=pe

www.juanandresorrego.cl/app/download/5566948971/Contrato%2Bde%2BHipoteca_2012_11_07.pdf%3Ft%3D1362358428+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=pe

https://es.scribd.com/doc/188004302/Contrato-de-Hipoteca-2012-11-07

Franceschini, Juan Carlos (2012). La hipoteca de bien futuro. Una propuesta de modificatoria del Código Civil para movilizar el mercado crediticio. Buenos Aires. Mayo (libro digital)

Ponce de León, Federico Weber (1973). La venta de cosa futura. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Número 5 (libro digital).

 

CONTRATOS DE MUTUOS HIPOTECARIOS

CASO Nº  01:  contrato de otorgamiento de crédito mediante descuento de pagaré con garantía hipotecaria celebrado entre el banco popular del Perú-sucursal Chimbote a favor de Jaime Salvador Ramírez Bermudez, de fecha 29 de mayo de 1992.

CASO N° 02: Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga don Nicolás Agapito Cruzado Aguilar, representado por don Moises Odar Saavedra y esposa a favor del Banco Wiese Ltdo., de fecha 21 de noviembre de 1996.

CASO N° 03: Contrato de mutuo y constitución de garantía hipotecaria celebrado por la Caja Municipal de ahorro y crédito del Santa S.A. (mutuante), con Santos Juan Gonzales Aguilar (mutuatario). Contrato con firmas legalizadas por ante Notario de fecha 24 de julio del 2000.

CASO  N° 04:    Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga doña Paty Rosmary Vergara Leyva  a favor del Banco Wiese Sudameris., de fecha 16 de mayo  de 2001. El contrato es bajo la forma de escritura pública, e inscrito en los registros públicos.

CASO N° 05: Contrato de Mutuo Hipotecario celebrado entre don Francisco Villanueva Acosta  (Mutuante) con don Joaquín Santiago Gayosa Ludena (este último que actúa como apoderado de Santiago Gallosa Bances y Fausta Agripina Ludeña Torres de Gallosa) (mutuatarios), de fecha 30 de marzo del 2005.

CASO N° 06:    Contrato de garantía hipotecaria y restricción contractual que otorga don Víctor De La Cruz Sanchez  y esposa doña Maura Villar Cuzcano de De La Cruza   a favor del Banco Wiese Sudameris., de fecha 13 de diciembre  de 1994.

 

 

 

 

---

[1] .         Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la  Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional del Santa y de la Universidad San Pedro.

[2].          Artículo 1 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014.      

[3] .      Artículo 2 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[4] .      Artículo 3 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[5] .         Artículo 4 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[6] .         Artículo 5 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[7] .      Artículo 9 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

 

[8] .         Artículo 1 de la NORMA GE.010 CONSIDERACIONES BÁSICAS DEL REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[9] .         Artículo 2 de la NORMA GE.010 CONSIDERACIONES BÁSICAS DEL REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[10] .       Artículo 5 de la NORMA GE.010 CONSIDERACIONES BÁSICAS DEL REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[11] .     Notamos una diferencia con el conjunto diferencial, en que este contiene unidades independientes e inscritas así en los registros públicos, en tanto que el edificio multifamiliar existen las unidades edificadas, pero obedecen o están subordinados al terreno (el suelo) como copropiedad, es decir todos son copropietarios incluso de la unidades edificadas

[12] .       Las especificaciones no vienen a ser sino normas jurídicas técnicas, de contenido obligatorio, bajo RESPONSABILIDAD del constructor que ha de cumplirlas; y eso constituye DERECHO inmobiliario.

[13] .     Cfr. ARTÍCULO ÚNICO (NORMA GE.040 DEFINICIONES) del reglamento  nacional de edificaciones, nos brinda el concepto indicado.

[14] .       Cfr. Numeral «a» del Artículo 2 y  Artículo 5 de la NORMA GE.020 COMPONENTES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PROYECTOS REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES (Publicado en el diario oficial El Peruano 8.06.2006) (www.construccion.org.pe/normas/rne2012 recuperado 22.12.2014

[15] .       Paréntesis nuestro para los efectos de su mejor comprensión

[16] .       Según la legislación española  el objeto del contrato comprende a la COSA.

[17] .       Paréntesis nuestro para mejor comprensión, ya que para este autor, abraza la teoría de que a la condición hay que entenderla como «HECHO de que el bien llegue a existir» (citado  por De La Puente, 1998, t. 3, p.423)

[18] .     ¿constituiría una causal de resolución de la relación jurídica- obligatoria?. A nuestro entender considero que Sí.

[19] .       Paréntesis nuestro siguiendo el contexto del autor

[20] .       Yo diría las obligaciones nacidas, despliegan sus efectos.

[21] .       No hay que olvidar que el artículo 1410 tiene concordancia con el artículo 1534 del C.C. peruano,  en materia de contratos

[22] .       Con lo que si el bien llega a tener existencia se dará por PAGADA la obligación y por ende por extinguida la misma.

[23].        Para hablar de ineficacia habría que pensar en qué tipo de ineficacia funcional o estructural, pues si es ineficacia funcional, en esta se comprende a la resolución del contrato. En todo caso, dicho autor, la expresión de ineficaz lo toma en sentido genérico, que puede traer problemas en su aplicación, máxime si la tipología de ineficacia funcional o de ineficacia estructural es propia de la doctrina y no de la legislación. Y en materia de practicidad para resolver la casuística, aplicamos la legislación peruana, que regula la nulidad absoluta y la nulidad relativa; así como regula la ineficacia prevista en el artículo 161 del C.C. La doctrina como fuente de derecho, es ilustrativa, sin embargo, a la hora de resolver un asunto en concreto, dado el principio de legalidad (y de tipicidad), se recurre siempre a la norma jurídica del país que regula el caso. Por eso la doctrina que se estudia, se tiene siempre que ponderar y utilizar para reforzar o afianzar la interpretación que se adopte sobre una determinada normativa.

[24] .     No puede ser inválido, ya que el contrato de compraventa de bienes futuros nació válido desde el momento de la celebración, tal como se ha explicado ampliamente, y por ende no hay nada que invalidar retroactivamente, que precisamente es el propósito de la invalidez, esto es, el tener efecto retroactivo al momento de la celebración, lo que no ocurre en el contrato materia de análisis.

[25] .     Es decir la «aleatoriedad» se presenta con menor intensidad en la emptio rei speratae. En cambio la aleatoriedad se presenta con MAYOR INTENSIDAD  en la emptio spei

[26] .       Tengo mi dudas sobre lo que dice dicho autor. Entendemos que se transferirá la propiedad, «en un momento dado», esto es, «si es que llega el momento dado», pues si NO  llega el  momento no se transferirá la propiedad.

[27] .     Que en verdad yo la denomino «obra en pequeño», no de modo peyorativo, sino tan solo para diferenciarlo de la obra en grande (de la obra acabada), que ha de llegar a existencia. El hecho que yo diga «obra en pequeño», no significa que no tenga UTILIDAD, pues lo tiene, toda vez que sin ella tampoco sería posible la obra en grande; reitero mi teoría gira en torno la venta de inmuebles futuros.

[28] .       «la constancia», léase «permanencia»

[29].        ¿Qué tipo de derecho real inmobiliario o mobiliario?, como hemos referido, si lo vemos como proyecto debido a la naturaleza del derecho de autor, sería un bien mueble por ficción legal, pero cuando ese proyecto llega a ser realidad (ya construido) a partir del suelo, se configuraría en un bien inmueble.

[30] .       La cláusula anterior (o sea la cláusula tercera) se refiere a la primera y preferencial HIPOTECA.

[31] .       Nótese que ya en estos atisbos contractuales («comprende el terreno  y construcciones (…) que puedan existir»), en la hipoteca pactada, se hace comprender como objeto de la prestación las construcciones posteriores (que en doctrina se denomina «bienes futuros»). Como se denota, es o no un DERECHO DE SOBREELEVACIÓN. Soterradamente, aunque parezca mentira ¿es o no hipoteca de bienes futuros?.

[32] .       ¿Es o no un derecho de sobreelevación?

[33] .       Nótese que ya en estos atisbos contractuales («está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer el/los inmueble/s indicado/s (…) sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad, pueda ser excluido»), en la hipoteca pactada, se hace comprender como objeto de la prestación las edificaciones  posteriores (que en doctrina se denomina «bienes futuros»). Como se denota, ¿es o no un derecho de sobreelevación?. Soterradamente, aunque parezca mentira ¿es o no hipoteca de bienes futuros?

 

[34] .       En materia de Cajas Municipales, si bien los contratos de mutuo con garantía hipotecaria se celebran atendiendo la conformidad con firmas legalizadas notarialmente, pero están obligados a inscribirlo en los registros públicos, para su respectiva validez, así dicho contrato, aparece inscrito en el asiento 006, en la partida del predio N° P09060448, de fecha 25 de julio del 2000.

[35] .       Nótese que ya en estos atisbos contractuales («la construcción existente a la fecha y las futuras que se levanten»), en la hipoteca pactada, se hace comprender como objeto de la prestación las construcciones futuras (que en doctrina se denomina «bienes futuros»). Como se denota, soterradamente, aunque parezca mentira ¿es o no hipoteca de bienes futuros?. En esta clase de contrato se usa la terminología construcciones FUTURAS            ,  objeto de la hipoteca.

 

[36] .       Nótese que ya en estos atisbos contractuales («está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer el/los inmueble/s indicado/s (…) sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad, pueda ser excluido»), en la hipoteca pactada, se hace comprender como objeto de la prestación las edificaciones  posteriores (que en doctrina se denomina «bienes futuros»). Como se denota, soterradamente, aunque parezca mentira ¿es o no hipoteca de bienes futuros?

[37] .       ¿es o no un derecho de sobreelevación?

[38] .       Nótese que ya en estos atisbos contractuales («está comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer al  inmueble relacionado con la cláusula anterior;  sin que nada de lo existente en el momento en que fue edificado o introducido con posterioridad al presente contrato con el Banco  pueda ser excluido»), en la hipoteca pactada, se hace comprender como objeto de la prestación las edificaciones  posteriores (que en doctrina se denomina «bienes futuros»). Como se denota, soterradamente, aunque parezca mentira ¿es o no hipoteca de bienes futuros?

[39] .       La obligación o relación jurídica obligatoria comprende al comportamiento de dar, hacer y no hacer, no limitándose  a uno solo de ellos (solo al dar, o solo al hacer, o solo al no hacer) y además que tiene como elementos adicionales, LOS SUJETOS de la relación jurídica. Por tanto, obligación en sentido estricto no es lo mismo a comportamiento de dar; el comportamiento de dar es una obligación (en sentido restrictivo sería «obligación de dar») pero una obligación (en sentido amplio o técnico) no constituye un comportamiento de dar. En este caso como se denota la obligación resulta ser el género.

[40] .       Gonzales (2010)  pone como ejemplo la unidad inmobiliaria conocida por el nombre de «departamento» (nota de pie 68;  p.68)

[41] .       Gonzales (2010)  pone como ejemplo la unidad inmobiliaria conocida por el nombre de «aires» (nota de pie 69;  p.68)

[42] .       Subrayado nuestro para resaltar la aplicación del concepto suelo en la propiedad horizontal.

[43] .       «hacia la humanización legal y contractual»

[44] .       El «temor», como variante de la coerción que nos habla Hans Kelsen.

[45] .       En materia de antecedentes registrales, que comprende incluso los jurídicamente cancelados (incluyendo los cancelados por caducidad), existe una tendencia de los magistrados de la Corte Superior de justicia del Santa con motivo de la apelación ante la PRIMERA SALA CIVIL (véase el caso signado con el expediente N° 2143-2008  por ante  el Cuarto Juzgado Civil  de Chimbote, seguido por  Asociación de Comerciantes del Centro Comercial Gamarra Chimbote y Pablo Matos Velásquez contra Eugenio Angel Gutiérrez Gonzales y Rosa Cristina Castillo Rodríguez sobre mejor derecho  de propiedad), que es un insumo para considerar que el tercero puede advertir sobre la litigiosidad del inmueble si de tales antecedentes registrales fluye tal litigiosidad, con lo cual al ser considerado como medio probatorio tales antecedentes, los magistrados llegan a la conclusión de un tercero que NO puede alegar buena fe en la adquisición de inmueble. Véase también el caso signado con el expediente N° 00730-2009 seguido por Mercedes Lucrecia Delgado Figueroa contra Mérida Yolanda Salinas,  José Luis Yagi Mendoza y Mirian Raquel Lavandera Barrón, sobre nulidad de acto jurídico por ante el Juzgado Mixto del Módulo Básico de Nuevo Chimbote (cfr. En  Villanueva Contreras, Noel, 2014, Cómo bloquear la doble o triple venta, y no poseas sólo el papel, pp.118-127; 144-148, respectivamente).

[46] .       Financiar la compra de un terreno si es que el emprendedor y/o constructor no fuese propietario del terreno que aporta, pero que lo financia la compra vía hipoteca. Lo que significa que el emprendedor y/o constructor  -ya tiene enganchado al terreno con una hipoteca-. Aquí hay que tener mucho cuidado. Ocurre en la ciudad de Lima, una experiencia (fuente PROGRAMA PUNTO FINAL,  a cargo de Nicolas Lúcar, Canal 2, Frecuencia Latina, ahora se llama LATINA, domingo 30 de noviembre del 2014 a las 21 horas), resulta que el constructor PROMATCO al parecer financió la compra del terreno, hipotecando el mismo  a un Banco de entonces,  Banco De Vivienda, se financió antes de que ocurra el paquetazo en el año de 1990, al ocurrir el paquetazo, la deuda se incrementó vía los intereses moratorios, como era de esperarse. Lo que a la fecha esta deuda se ha convertido en impagable. Lo peor es que los propietarios de los departamentos (construidos en dicho terreno de copropiedad, al parecer VIVIENDA MULTIFAMILIAR), aducen haber pagado el precio que corresponde por la compra que hicieron oportunamente a la CONSTRUCTORA PROMATCO y que  pese a ello existe una sentencia judicial de DESALOJO (según dicha fuente televisiva  dice «desalojo», consideramos que debe ser ORDEN DE LANZAMIENTO derivada de la ejecución de garantía).Precisamente por la deuda impaga (principal) derivada de una compraventa de terreno, sobre el cual recayó la hipoteca,  y que al no ser pagada, se EJECUTÓ LA GARANTÍA REAL HIPOTECARIA (vía proceso de ejecución  de garantía art. 723 del Código Procesal civil peruano). Lo curioso es que los actuales propietarios de los departamentos aducen no haber conocido de la HIPOTECA, sin embargo, consideramos, que dicha afirmación no es verdad, por cuanto la HIPOTECA, y como toda hipoteca se encuentra inscrita en el Registro Público,  como para que todo ojo lo vea. Y en todo caso, aunque los propietarios de los departamentos aduzcan que no conocían sobre la hipoteca recaída en el terreno donde se construyeron los departamentos, el código civil (art. 2012) contiene el PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, al regular que  se presume, sin admitirse  prueba en contrario, que TODA PERSONA, tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (en  los  registros públicos). ¿Qué lección podemos obtener de esta casuística?. Si se dice que los departamentos son unidades independizadas (y que fueron adquiridas bajo el régimen de la compraventa de bienes futuros), les puede alcanzar los efectos de una hipoteca del terreno matriz por el cual se sobre elevaron o construyeron los departamentos («derecho de sobreelevación). ¿El banco, puede considerar como mejoras lo construido  posterior a la hipoteca?. Acaso, si se realiza un buen pacto de hipoteca que solo recaiga sobre el terreno, y se no afecte los departamentos, cuyos dueños ya son otros ¿eso es posible?.

No olvidemos, el caso Dionne de La Cruz, igual sobre su terreno existe una hipoteca –aunque él discute que es  ilegal la hipoteca constituida- aduce haber construido departamentos como unidades independientes, y  sometido al régimen de propiedad horizontal dichas unidades. Pregunto ¿acaso la hipoteca del terreno –como proyección- NO alcanza a los departamentos construidos posteriores a  la hipoteca así estén bajo el régimen de propiedad horizontal?. Si mi teoría es que los bienes futuros tienen su razón de ser en el terreno PROYECTO (proyección a…), considero que NO se puede tapar el solo con un dedo.

Considero que la hipoteca del terreno como proyección también alcanza a los departamentos construidos posteriores a la hipoteca. Reitero, sin embargo, habría que dilucidar qué se entiende por MEJORA, y   que se entiende por DEPARTAMENTO (como inmueble ya construido posterior a la hipoteca) como unidad independizada. Algunos considera que para que exista MEJORA, debe existir algo construido (a partir del suelo, en mérito al derecho de sobreelevación) y para darle un valor adicional, se adiciona nuevas o posteriores  construcciones (mejoras útiles) o también solo hacer arreglos de cañerías de agua, alumbrado, etc (mejora necesarias o de conservación) y otras con basta colocar adornos (mejoras de recreo). Entonces, si nos apegamos a dichos conceptos –en sentido estricto- el construir un departamento sobre un terreno NO sería mejora sino una construcción independizada (máxime si deriva de una compra de bien futuro, en mérito al derecho de sobreelevación). Y si existió una hipoteca sobre el terreno matriz,  solo el terreno deberá responder por la HIPOTECA. Pero la pregunta cae por si sola ¿acaso el departamento  se hubiese construido realmente  si no hubiese existido el terreno matriz hipotecado?. 

De allí, insisto mi teoría del terreno matriz PROYECTADO o lo  que llamo el suelo proyectado…. (se acoje al concepto AMPLIO DE MEJORAS) en que para exista la compraventa de un bien inmueble futuro, se  parte de algo no se parte de la nada. Además, í los dueños de los departamentos así enarbolen su independización registral,  si se llegase a ejecutar la hipoteca del terreno matriz (si solo recayó la hipoteca en el terreno) y si  se adjudica vía remate al mismo banco ejecutor o a un tercero, habrá dos(2)  dueños uno (1) del TERRENO matriz  y otros de los departamentos (¿copropietarios?). En este caso en que solo recayó la hipoteca sobre el terreno. El dueño del terreno puede vía el mismo proceso de ejecución solicitar al juez la orden de lanzamiento, para lanzar a los dueños de los departamentos. Si la hipoteca solo estableció únicamente sobre el terreno (sin comprender los departamento), considero que el adjudicatario (el postor) vía remate no podrá LANZAR , ya que no  se le adjudicó los departamentos.  Considero razonable, que el  adjudicatario  terreno  vía remate, puede solicitar a cada uno de los dueños de los departamentos paguen SOLIDARIAMENTE,  el costo o precio actualizado del terreno     (obligación de dar suma de dinero, vía causal en mérito a la TEORIA VALORISTA);  y en caso de no pago, recién el adjudicatario del terreno vía remate, solicitará el EMBARGO  en forma de inscripción de cada uno de los departamentos (incluyendo el terreno matriz  por un tema de orden, a afectos que en caso de remate se venda todo como UNIDAD, esto desde punto de vista procesal y derechos reales, pues nadie te compra terreno por un lado y luego los departamentos por otro, es como UN TODO, de eso se trata, hay que darle forma de un TODO por una cuestión de orden y de ejecución DE HIPOTECA  que es indivisible)   y de persistir el deudor en el no pago, el acreedor-demandante solicitará peritos tasadores de los departamentos (incluyendo el terreno) y hecho pasará a la etapa del REMATE,  llegado el remate el banco rematante o un tercero puede ser el adjudicado del todo, y en este caso, en ejecución del remate, el nuevo adjudicatario-propietario (del terreno y de los departamentos) solicitará la orden de lanzamiento. En caso de existir un sobrante producto del remate (no hay que olvidar que el objetivo era pagar el precio del terreno) (que puede ocurrir ese sobrante debido  a que no hay que olvidar que los departamentos también se remataron para cubrir el precio del terreno), ese sobrante se les devolverá a cada uno de los dueños de los departamentos, ya   ellos verán si con ese dinero sobrante compran los mismos departamentos (con nuevo precio que incluirá el precio adicional del terreno) o desisten de ello (como vemos el comprador de estos departamentos tiene ese RIESGO. NO HAY QUE DEJARSE LLEVAR QUE PORQUE EL DEPARTAMENTO ESTA INDEPENDIZADO o que NO  LE AFECTA EL ANTECEDENTE DE UNA HIPOTECA NO LEVANTADA.CONSIDERO QUE AQUÍ EL COMPRADOR DEBERÁ TENER MUCHO CUIDADO, bajo el DEBER DE DILIGENCIA. La práctica enseña que puede acarrear los problemas antes descritos. Por eso, como compradores DILIGENTES, no les queda más que el derecho a  INFORMARSE BIEN sobre la compraventa de bienes inmuebles futuros

También para afianzar el tema, véase experiencia judicial signado con el expediente N° 1999-0812 tramitado por ante el CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL SANTA, seguido por don  Juan Callán Tapia y Balvina Dolores Mori Diaz contra Máximo Federico Flores Vizarraga y Flor Aurora Espejo Arce,  sobre pago de mejoras,  en cuyo caso para poderse hacerse cobro de las mejoras hechas, ya que el dueño del terreno matriz era otro, por una cuestión de orden y de INDIVISIBILIDAD, hizo que el perito valorizara tanto las mejoras como el propio terreno que recayeron las mejoras, hecha la tasación de ambos, luego solicitó fecha para remate, y que al no haberse presentado algún postor, el juzgado lo adjudicó todo, es decir las mejoras que realizó y el terreno (del que no era dueño el señor Callán), entendido que el terreno formó parte del pago para cubrir el pago de mejoras. Entonces, aquí se denota que el señor Callán no habiendo sido dueño del terreno, por un tema de pago de mejoras  que valorizó más que el terreno, terminó el valor de las mejoras absorbiendo al valor del mismo terreno, quedándose el dueño sin terreno, en tanto que el señor Callán llegó vía el pago de mejoras hacerse dueño del terreno matriz y al mismo tiempo de las mejoras.

[47] .       Otro caso el ocurrido a las víctimas señora Paty Villanueva, consuelo Barbosa y Nora Sifuentes por la empresa DJC EIRL, cuyos representantes estafaron a dichas víctimas con «el cuento del depa», habiendo sido vendido dos (2) veces el mismo departamento a otras personas y que nunca le dieron los planos ni proyecto de construcción y menos la independización registral, es más tales representantes (esposos Ricardo Ortecho Gomez y Emma Pérez Huallanca) no aparecían inscritos en los registros públicos como tales, sino aparecía un testaferro don Oscar Cano Pinto quien aparece como gerente general de dicha empresa, pero que las víctimas no lo conocen y que hasta la fecha no lo devuelven el precio pagado (Programa TV, Punto final a cargo de Nicolas Lúcar, Canal 2, Latina, del 29 de marzo del 2015 horas 23.30 horas). Lo que genera pues, el boom inmobiliario, sino se toma las precauciones del caso.

[48] .       Armas Benglieri,  Rodolfo, Cátedra de Derecho comercial, año 1987, Trujillo, Universidad Nacional de Trujillo (UNT).

[49] .       En este caso significa que el promotor ha de garantizar hipotecariamente ante la entidad mutuante.

[50].        Se refiere a una ¿hipoteca? O ¿se refiere a la misma compraventa que ha de anotarse en el registro público?. Cabe resaltar que «LAS CARTAS FIANZAS QUE EMITE EL BANCO QUE FINANCIA EL PROYECTO GARANTIZAN LA ENTREGA DE LOS INMUEBLES DEBIDAMENTE INDEPENDIZADOS DE la Propiedad Inmueble y la debida inscripción en el mencionado registro de la hipoteca del crédito finalista a favor del otro Banco » (Franceschini, p.13)

[51] .       ¿Qué y si la hipoteca fuese menor al monto financiado, es posible hipotecar bienes que no existan?, ¿esto quiere decir esa  parte del texto?; de ser así, ¿tal postura constituiría un atisbo de conseguir el concepto de  hipoteca de bienes futuros?

[52] .       ¿Qué acaso este tipo de razonamiento es una modalidad de sacarle la vuelta al artículo 1106 del Código civil?, es decir , bajo dicha forma de sistematización interpretativa, ¿ se puede concluir que el artículo 1106 está tan solo de adorno, en contexto actual?. ¿ésta modalidad de interpretación constituiría un atisbo de conseguir el concepto de hipoteca de bienes futuros?

[53] .       O sea ¿una hipoteca definitiva?, aunque se prefiere de la inscripción registral definitiva de la hipoteca;  de lo que se puede advertir, una provisional clasificación (tomando como criterio el registro): una hipoteca preventiva  y una hipoteca definitiva.

[54] .       Puede ocurrir el caso que el cliente (comprador) pague la totalidad del precio.

[55] .       Puede ocurrir el caso que el tercero sea una entidad financiera

[56] .       Tal como se ha indicado para hablar de hipoteca legal, significa que el mismo monto de la hipoteca coincide con el monto de lo financiado, que ha de coincidir con el PRECIO PACTADO Y TOTALMENTE PAGO POR EL TERCERO O ENTIDAD FINANCIERA o PAGADO POR EL MISMO COMPRADOR. Cfr. Párrafo 13 de los  antecedentes de la  presente Directiva. Cfr.  Párrafo  13 de los antecedentes de la presente Directiva.

[57].        Cuando el monto de la hipoteca excede el monto financiado. 

[58] .     Con fecha 23 de enero del 2015, el Radio Capital, programa Vivienda Fácil,  conducido por Fili Vater, y como invitado el economista Gonzales Izquierdo, este último sostenía que las viviendas caras de US$ 200, 000  ó US$ 250,000 que son para los sector A y B han llegado a su tope máximo, y que «están bajando poco a poco». Asimismo informaba que es que es la oportunidad de los sectores C y D tienen la oportunidad de comprar vivienda por debajo de los  de US$ 100, 000, y que hay viviendas o departamento  incluso de US$ 30, 000  y  US$ 20,000. Terminó diciendo que el Fondo Mi Vivienda tenía depositado en bancos extranjeros más de US$ 800 millones de dólares.

[59] .       A pesar de la desaceleración de la economía peruana, los créditos hipotecarios, mantienen su tendencia al alza, aunque a una menor velocidad. La asociación de banco (Asbanc) informó que registraron un incremento de 1.23 % frente a octubre último (2014) y de 12.17% en comparación al igual mes 2013. En ese sentido, preciso que al finalizar el mes de noviembre del 2014 los créditos hipotecarios sumaron S/. 32, 446 millones de soles (Diario el Correo, 24 de diciembre del 2014, sección economía, p. 13)

[60] .     Una buena opción es un crédito a través del Fondo MIVIVIENDA,  ya desde el  año 2015, el BONO DEL BUEN PAGADOR (BBP) será de  S/. 17 mil y ya no de S/ 12.500. Se debe contar con una cuota inicial mínima del 10 por ciento del valor de la vivienda, monto que puede completarse con el BBP. Así para aquellas viviendas que cuestan entre S/ 53.200  y S/. 64.600 el BBP será de S/. 17mil; mientras que para las viviendas que están entre S/ 64.600 y S/. 76 mil los bonos serán de S/. 16 mil. En el caso de viviendas entre S/ 76 mil y  S/ 133 MIL, el BBP será de S/. 14 mil; y para las casas de S/. 133 mil hasta S/ 190 mil, el BBP será de S/ 12.500. Freiberg (Gerente general del FONDO MI VIVIENDA sostuvo que se busca beneficiar a los sectores socioeconómicos que tienen bajos ingresos: «tenemos una disponibilidad de más de 30 mil viviendas que pueden ser colocadas dentro de estos segmentos de precios para el próximo año (2015), ya que este año 2014 se han colocado entre 13 y 14  mil viviendas». Además, señaló que actualmente la oferta inmobiliaria disponible en Lima y Callao es de 21.649 viviendas en 180 proyectos. En tanto, que en PROVINCIAS son 162 proyectos con un total de 15.274 viviendas. Los inmuebles se ubican principalmente en el departamento de San Martín, La Libertad, Piura, Cajamarca, Tumbes, Amazonas, Junín, Ucayali, Ica, Cusco, Madre de Dios, Apurimac, Arequipa, Puno y Ancash (15 departamentos del país) (La República, 06 de diciembre del 2014, sección Economía, p. 14)

[61] .     Como se denota, en este supuesto LA CONSTRUCTORA lo engancha a través del BANCO  al comprador, y es EL BANCO que a su vez engancha al COMPRADOR. Visto de este modo, se trata de ajustar al COMPRADOR sí o sí cumpla con sus obligaciones y no pueda rehuir de sus compromisos. Allí aparecen todos los controles para asfixiar  al comprador.

Sin embargo, faltan candados también a tener en cuenta respecto al CONSTRUCTORA O EMPRESA CONSTRUCTORA,  que no cumpla con construir el departamento, ¿ante quien recurro? ¿existiría incumplimiento de contrato?. Como ajusto yo COMPRADOR, para que la constructora CUMPLA. Considero también que el COMPRADOR vía BANCO también deberá  estipular que si el CONSTRUCTOR no cumple con los plazos requeridos para la construcción, CONSTITUYE UNA CAUSA DE FUERZA MAYOR (ruptura causal), y este caso NO SE LE PUEDE EXIGIR AL COMPRADOR que cumpla con pagar sus cuotas, debido a esa causa de FUERZA MAYOR, con lo cual el banco solo se entenderá con la CONSTRUCTORA, y el COMPRADOR deberá ser excluido de esa relación jurídico obligacional.

 

No está demás promover una LEY ESPECIAL SOBRE HIPOTECA DE BIENES FUTUROS, es todo un boom inmobiliario

!ALERTA¡. Cfr . sobre el caso Español sobre temas de HIPOTECAS,  en los años 2011, 2012, 2013, que desató crisis, al extremo que aquellos que compraron departamentos con créditos hipotecarios no pudieron pagar y fueron despojadas de sus viviendas por falta de no pago. REVISAR tal crisis tuvo que ver con la hipoteca de BIENES FUTUROS,….. Y a partir de esa experiencia, ante el boom en el Perú, qué recomendaciones debemos dar para evitar los efectos desbastadores  hacia los compradores de departamento y evitar que  se puedan quedar en la calle años después de haber comprado los departamentos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[62] .       ¿podría incluirse a los bienes futuros, luego que lleguen  a existir?; los bienes futuros si lleguen a existir y no llegan ser entregados físicamente a su acreedor, procede la persecución de los mismos. El tema es , si el deudor no pone toda su actividad para que el bien llegue a tener a existencia, ¿el acreedor puede exigir  obligándolo a que lo haga, incluso usando a un TERCERO a que lo haga, estando implícitamente comprendido el derecho de persecución  que se ha tener sobre la cosa que ha de llegar a existir?

[63] .       A este «grado»,  lo denomino atisbo o principio de evidencia,  como puede ocurrir el derecho de autor del proyecto de construcción (obra en pequeño) o el derecho de sobreelevación, ya analizados en los rubros antes esgrimidos

[64] .       Aquí la autora española  cuando refiere al resarcimiento fijado y/o dispuesto por el juez en una sentencia, constituye una obligación crediticia, claro está que no nace del acuerdo entre el partes (como derecho personal), sino su origen de dicha obligación crediticia es judicial (unilateral), y que según la autora, podría otorgársele  LA PREFERENCIA,   cuyo sustento fundamental es por derivar esencialmente de un bien futuro.  Pienso que tal preferencia, tiene que estar autorreglamentada en el contrato y consignarse expresamente que tal preferencia ocurrirá siempre y cuando la cosa no llegue a tener existencia y  que exista culpa (en el sentido genérico del derecho civil) (factor de atribución) en el deudor, y que dicho factor de atribución haya sido  comprobado en la indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil.

[65] .       Quiero DESTACAR  que en el primer supuesto aunque muchos autores (incluida la española precitada) no compartan conmigo,  NO EXISTE BIEN FUTURO QUE SE PRODUZCA exclusivamente solo sino tiene un punto de contacto o de partida de algo, de «una realidad»,  v.gr. si se trata de una compraventa de un proyecto de vivienda a construirse; el proyecto protegido por el derecho de autor (entidad ideal, pero objetivada), constituye un bien mueble (derecho real), y eso es una evidencia, con lo que primero se da inicio («un anticipo») («obra en pequeño») a la existencia del bien futuro, desde luego, en el ejemplo propuesto,  en dicha compraventa implícitamente se está obligando a transferir  un DERECHO REAL (el derecho de autor considerado como bien mueble por ficción legal, según Gonzales, 2010, p.99), es decir «una evidencia con el propósito de  que el bien llegue a existir» y la entrega de la obra (del proyecto) luego de celebrada la compraventa (entrega en ejecución de la obligación); y eso es lo que se tiene EVALUAR como criterio, incluso en el momento de fijar el resarcimiento en caso de que la cosa no llegue a existir («la cosa proyectada –objetivada- no  llegue a existir).

Además, considero, y eso dependería de la legislación de cada país, que en función a la clasificación de los bienes muebles o inmuebles, se puede regular el derecho de autor (entidad ideal, pero objetivada) referido a bienes muebles, en cuyo caso  podría calificarse como BIENES MUEBLES,  y si el derecho de autor recae sobre BIENES INMUEBLES, como el caso de los proyecto de vivienda,  se podría calificar  como BIENES INMUEBLES (bienes inmuebles por analogía o lo que se conoce como «derechos inmobiliarios» a decir de los autores franceses BONNECASSE Y PLANIOL-RIPERT PICARD citados por Ramírez Cruz, t.1, p.184). Que desde este punto de vista (atisbo desde la realidad), el bien futuro que no nace de la nada, puede considerarse COMO DERECHO REAL (pues,  nace de una entidad ideal pero objetivada) y  sistematizado a  un concepto amplio y actual de «bien» con tal propósito. En conclusión considero que  el bien futuro NO NACE de la nada, en donde muy bien a partir del suelo este puede ser objeto del derecho inmobiliario de sobreelevación.

De otra parte cabe destacar que desde el punto de vista material, la sujeción inmediata, será cuando ocurra el no pago del deudor, y el titular del crédito perseguirá la cosa a través del proceso de ejecución de garantía, para ser suya la cosa (vía remate) o para adjudicarse el bien o para con el producto del remate, cobrarse el crédito.

[66] .     Aquí la autora española, respecto  a las prolongaciones del objeto actual, lo considera como derecho real, donde se puede configurar  la INMEDIATIVIDAD DE LA COSA, reitero pero, a partir del objeto actual. Considero que en el primer supuesto ya criticado en la nota de pie anteriormente citada, y en el segundo supuesto que analizamos, considero que en  ambos supuestos  existe un objeto actual. Lo que pasa que en el segundo supuesto es  mucho más objetivo, pero  ello no significa que en el primer supuesto, cuyo  objeto actual  lo constituye el derecho de autor, no existe objetividad, pues  existe. Basta con que exista un mínimo de objetividad  como para configurar   al derecho real

[67] .     Artículo 4 de la ley 28677: «La garantía mobiliaria a que se refiere la presente ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales». Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria (entre otros): inciso 9: los derechos patrimoniales de autor;  inciso 10: los créditos, con o sin garantía mobiliaria;  inciso 11: los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con HIPOTECA o los instrumentos en los que conste la titularidad de los créditos o derechos personales, excepto los cheques; inciso 12: LOS BIENES MUEBLES FUTUROS; inciso 14: el derecho de obtener los frutos o productos de cualquier bien;  inciso 15: los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades; inciso 18: LAS CONCESIONES PRIVADAS QUE SEAN MUEBLES Y QUE NO TENGAN CARÁCTER PERSONALÍSIMO;  inciso 19: las naves y aeronaves; inciso 22: en general, TODOS LOS BIENES MUEBLES, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los certificados de depósito.

Artículo  42 de la ley  28677: «Créase  el REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS donde se inscribirán (definitivamente) TODOS los actos a los que se refiere el artículo 32 de la presente ley y que recaigan sobre bienes muebles no registrados en un registro jurídico de bienes, el que estará conformado por única BASE DE DATOS centralizada para todo el país».

            Artículo  32 de la ley  28677: «Son inscribibles sobre bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta ley los siguientes actos: inciso 1: la garantía mobiliaria a que se refiere esta ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión; 2: las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la GARANTÍA MOBILIARIA regulada por esta ley; 3: los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su PRELACIÓN, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o FUTUROS, determinados o determinables, sujetos o no modalidad, incluyendo: a) cesión de derechos; b) fideicomisos; c) arrendamiento financiero; e) contratos de consignación; f) medidas cautelares; g) contratos preparatorios; h) contratos de opción; e i) otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles REGISTRADOS en un Registro jurídico de bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, SE INSCRIBIRÁN EN EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS. Los actos inscribibles referidos a BIENES MUEBLES FUTUROS serán inscritos en el REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción  de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un registro jurídico de bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente».

Considero que a partir de este atisbo legislativo  se puede crear el REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS. Así «cuando los actos inscribibles   recaigan sobre bienes INMUEBLES  REGISTRADOS en un Registro jurídico de bienes, éstos se inscribirán en la correspondiente Partida registral. En caso contrario, SE INSCRIBIRÁN EN EL REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS (en la realidad existen bienes inmuebles no registrados y este registro puede ser clave, porque puede permitir la hipoteca de bienes inmuebles no registrados, pues, a través del registro mobiliario de contratos, lo haría  accesible). Los actos inscribibles referidos a BIENES INMUEBLES FUTUROS serán inscritos en el REGISTRO INMOBILIARIO DE CONTRATOS y permanecerán allí luego de que dejen de serlo». Como se  denota, con esta propuesta legislativa, queda allí registrado definitivamente, esto es, cuando los bienes inmuebles futuros lleguen a tener existencia, permanecerán inscritos en el registro público

 

[68] .       Las «partes integrantes» está vinculado a los llamados «bienes compuestos», esto es, de aquellos resultantes por la unión de varios elementos, unificados para una finalidad práctica unitaria, los cuales, empero, son discernibles mediante la descomposición o desmontaje de piezas, por lo que pueden readquirir en cualquier momento su individualidad y autonomía como bienes unitarios (Gonzales, 2010, p.102) y pone entre otros ejemplos, como el siguiente: «un acreedor recibe la HIPOTECA de una casa en garantía de su préstamo; sin embargo, el VALOR DE LA CASA es sensiblemente superior al monto de la obligación. No  por ello el acreedor podrá dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su préstamo con el valor de la casa arbitrariamente fraccionada» (Gonzales, 2010, p.103). Es decir, con este ejemplo, que nos sirve de atisbo, pues –lo que siempre ocurre en la casuística- que en el momento de la hipoteca que garantizó el préstamo original, pues puede ser equivalente al préstamo, pero ocurre que el deudor al hacer prolongaciones y/o modificaciones al objeto actual, es lógico que el valor del inmueble aumente considerablemente el precio en el mercado, y no por eso el acreedor pueda dividir materialmente la casa tan solo para hacerlo equiparar con el monto original de la hipoteca pactada y darse por COMPENSADO, PUES ELLO NO ES POSIBLE; como se denota, las prolongaciones del objeto actual han de ser valorizadas, pero ello no implica dividir el inmueble 

[69] .       Nótese que en materia de enajenación de bienes muebles se requiere la ENTREGA física de bienes muebles, para que quede perfeccionada; empero en materia de garantía se rompe la rigidez, al extremo que en materia de garantía mobiliaria no se requiere la entrega física de los bienes, pues basta con que sean bienes futuros como para configurar la garantía mobiliaria. En la prenda agrícola, no se hipoteca el predio matriz (predio rústico), es  la cosecha la que se da en prenda y  se considera como frutos separados del predio rustico, y como tal la cosecha no es parte integrante del predio rústico, y es por tal motivo que la cosecha se considera como bien mueble y no como bien inmueble.  Téngase en cuenta, bajo la doctrina de los frutos pertenecientes a una plantación enraizados al suelo, y que no han sido separados de la plantación se consideran bienes inmuebles.

[70] .       Con mayor razón en materia de enajenación de bienes inmuebles  en que no se requiere la entrega física del inmueble, sino el solo consensus para que quede perfeccionada, - se presume el traslado de la posesión-, no existiría inconveniente legal, para encuadrar la figura de la garantía hipotecaria, en que precisamente no se requiere la entrega física del inmueble; siendo que el derecho real (que se construya y exista), estaría dado por la proyección que se tiene del predio matriz (objeto actual o hipoteca original). Por tanto ese derecho real construido como proyección del predio matriz (derecho real no separable), ES CONSIDERADO UN BIEN INMUEBLE. Con mayor razón tratándose de derechos reales no separables, es posible hablar de contrato de hipoteca de bienes inmuebles futuros, ya que estos tienen una dosis de derecho real del predio matriz (objeto actual) del cual nacen.

[71] .       Salvo el aluvión o avulsión.

[72] .       Consideramos que un concepto de contrato de hipoteca de bienes inmueble futuros, podría abarcar a  aquellos bienes inmuebles por ficción legal (admitida en doctrina) debido a su valor económico y su existencia como podría ser la construcción de una aeronave o cohete espacial, cuya existencia determinable y sin tener arraigo al suelo, podría formar parte de la prestación de dicho contrato. Con el C.C. de 1936, se atendía la clasificación de bienes inmuebles por ficción legal  a las naves y aeronaves (cfr. Comentarios Gonzales Barrón, 2010, pp.70-71).

[73].        Pienso, que aquí encuentro el punto de contacto entre el derecho de obligaciones y el derecho real a crearse; bajo el común denominador del «comportamiento debido», en que desde el punto de vista contractual (causa) se ha de genera un derecho real,  «la existencia del bien futuro como lo concibieron las partes», el derecho real no solo surge de la  apropiación directa sino también surge de un contrato, en este caso de un contrato de hipoteca, tal igual  como pudiera ocurrir con el contrato de compraventa, contrato de donación etc.

[74] .       LEASE EJECUCIÓN DEL COMPORTAMIENTO DEBIDO (PRESTACIÓN), precisamente para ser  UNA PRESTACIÓN POSIBLE y que coincida precisamente con el bien que llega a tener existencia.

[75] .       Basta una mínima dosis de derechos reales (derecho de autor del proyecto de construcción o del suelo matriz como objeto del derecho de sobreelevación, para decir precisamente que estamos configurando LOS DERECHOS REALES; por  tanto, no es un tema de mínimo o máximo de derechos reales, lo importante es de que  EXISTA EN LA REALIDAD.

[76] .       Téngase en cuenta que a nivel doctrinal, es comprensible analizar la hipoteca como contrato, en el caso peruano, la legislación no lo regula como contrato, pero NO  se descarta su estudio en ese nivel, pues hablar de hipoteca de bienes presentes o contrato de hipoteca de bienes presentes, no habría mucho problema que tratar sobre la materia. El problema doctrinal, aparece cuando se trata de discutir la hipoteca sobre los bienes futuros y su aplicabilidad en tiempos actuales, más allá de la prohibición regulada en nuestro código civil, que consideramos su urgente derogatoria, por una ley especial, como es el caso del proyecto de ley que se propone en la presente investigación.

[77] .     Me imagino: si los bienes no llegasen a existir se resuelve el contrato de hipoteca (tesis negativa de la venta de bienes futuros). El contrato de hipoteca nace válido, pero si no llega a existir la cosa se resuelve la hipoteca.  «Celebramos la hipoteca, pero si los bienes no llegan a existir lo resolvemos».

[78] .     Se refiere a las edificaciones hechas posteriores al contrato de hipoteca. Se asemeja a la casuística del Perú (cfr. Casuística  del 1 al 6 del presente trabajo de investigación)

[79] .       COMO SE DENOTA POR MANDATO DE LEY SE PRESUME HIPOTECADOS YA ANTICIPADAMENTE.

[80] .       Se refiere al  DERECHO DE SOBREELEVACIÓN.

[81] .       SE REFIERE A LOS BIENES INMUEBLES FUTUROS.

[82] .       EL CASO DE UN FIADOR QUE GARANTIZA CON HIPOTECA LA DEUDA DE UN TERCERO BENEFICIARIO DEL CREDITO PRINCIPAL

[83] .       ESTA CLARO SIEMPRE QUE EL DEUDOR TUVIESE BIENES, pues si tuvo fiador que garantizó con hipoteca, es porque el deudor, no tuvo con qué respaldar el crédito

[84] .       quiere decir que el comprador asume toda la obligación principal