DIAGNÓSTICO
DE LA PROBLEMÁTICA: USUCAPIÓN VS. MUTUO
HIPOTECARIO EN LA CASUÍSTICA EN EL PERÚ
AUTOR: NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS[1]
2.1 MODO DE REFLEXIÓN:
BUSCANDO EL ENCAJE O CONFIGURACIÓN JURÍDICA
Entonces, por lo expuesto en los antecedentes
históricos descritos en el Capítulo I, ¿qué casuística de diagnóstico se puede
recolectar para diagnosticar
deficiencias normativas en materia de resolver el paralelismo de los
conflictos derivados de la compraventa y usucapión, y mutuo hipotecario y
usucapión, pero que a la vez sirva como insumo para mejorar el sistema jurídico civil peruano a
la luz del Derecho Comparado en dicha materia?
En el transcurso de la investigación daremos cuenta el
comportamiento de la casuística de cómo
un adquirente originario frente a su contradictor (tercero adquirente de buena
fe), se caracteriza por confiarse
en la autosuficiencia de su posesión
física; pero sin presagiar la problemática de la concurrencia de diversos acreedores ( doble venta) que puede recaer sobre él.
Asimismo, daremos cuenta de cómo la publicidad, a pesar de ser un presupuesto -en
el plano formal- del negocio jurídico -por un tema de seguridad de
las partes y como una prevención- para
resolver conflictos jurídicos de doble venta, resulta que algunos
jueces (en materia casuística) han desarrollado criterios
extrarregistrales («autopublicidad personal): que el adquirente o contradictor (tercero
adquirente) conozca la existencia del
bien y sus características, sus
problemas tributarios en materia
arbitrios y multas ante la
Municipalidad y problemas
legales (judiciales) en materia de posesión y propiedad, que no pueden
estar declarados en el registro público, pero que se encuadran en el mecanismo jurídico de la situación
razonable de conocer un hecho que determina la publicidad extrarregistral y
que por su trascendencia, y dependiendo
del caso concreto termina por
homologarse en cuanto a sus
efectos jurídicos con los de
una publicidad registral
(oficial), considerando que existen
bienes inmuebles no inscritos que merecen darles cierta protección jurídica, o
que estando inscritos registralmente
(realidad formal) los hechos que contienen contradicen a la función económica
social (por ejemplo que la posesión viene siendo ejercida por otra persona con
derecho a la propiedad por más de 10 años).
Entonces la pregunta a tenerse en cuenta para los
resolver el paralelismo de los conflictos antes descritos, es: ¿Cn la
mencionada homologación, desde la posesión socialmente significativa, se podría
establecer que tanto la publicidad extrarregistral como la publicidad registral, en ese (mismo)
nivel, deberían constituir presupuestos
de un negocio jurídico que merecen tenerlos en cuenta antes de la celebración
del mismo?.
2.2.
CASUÍSTICA
A modo de muestra se ha logrado recolectar dos (2)
resoluciones relevantes de la SUNARP que permite analizarlas, en esa fase
del paralelismo del contrato de mutuo y la usucapión; siendo que un proceso de
usucapión fue tramitada en Sede Judicial, y en ese nivel el Juzgado no ordenó el
levantamiento del contrato de mutuo hipotecario, pero que con base a dicha
sentencia, la interesada solicitó dicho levamiento a nivel administrativo-
registral y, la otra casuística de
usucapión fue tramitada en Sede administrativa. Conforme al análisis que se
realiza a continuación se podrá observar las decisiones son
contradictorias. ¿ A qué se debe tales
diferencias? lo veremos a continuación.
Antes, adelanto que el paralelismo del conflicto en
estas resoluciones son base para conocer
un “concurso ideal de hechos jurídicos” dentro de una misma pretensión,
pero considero más propiamente se podría hablar de un paralelismo
implícito -a nivel de un mismo caso o de una misma pretensión planteada
(“dentro del mismo caso”)- que servirá como inicio para comprender otros conflictos paralelos
más complejos sobre todo cuando cada pretensión corre en paralelo en
expedientes (judiciales o administrativos) autónomos (a los que denomino el paralelismo
escrito.
Siendo, así damos cuenta sobre la existencia del
PARALELISMO IMPLICITO dentro de una misma pretensión.
2.2.1. CASO 01:
RESOLUCIÓN 0202. OO7S- UNARP-TR.A de 09 de febrero de 2007
A continuación transcribimos la resolución administrativa
para tener un amplio panorama del diagnóstico normativo:
APELANTE
: CARMEN ROSA MAMANI ANCO
TÍTULO
: N°66859 DEL 11.10.2006
RECURSO
: N°06020233 DEL 28.12.2006
REGISTRO
: PREDIOS-AREQUIPA
ACTO : CANCELACIÓN DE HIPOTECA
SUMILLA
:
"La
sentencia estimatoria de la demanda de prescripción adquisitiva tiene como
sustento la posesión, como tal sólo da mérito a la cancelación del asiento de
inscripción del antiguo dueño; mas no al levantamiento de hipoteca, pues
ésta de ninguna manera puede verse afectada por la posesión del usucapiente”
(..)
4.En
doctrina se discute si el poseedor en concepto de propietario por prescripción
adquisitiva de un bien gravado con un derecho real menor o una carga , puede ganar por usucapión la
propiedad, pero libre de Gravamen. Sobre el particular existen dos posiciones.
Así, DE MARTINO y CICU consideran que sí es posible; mientras que MONTEL, MENGONI y GALGANO se pronuncian en
sentido negativo. Sobre el particular, Gunther Gonzáles Barrón señala que la
tentativa de responder afirmativamente se sustenta en el carácter originario, y
no derivado, de la adquisición por usucapión. La cuestión no parece susceptible
de ser tratada con tanta simpleza dogmática. Los profesores italianos RODOLFO
SACCO y RAFFAELE CATERINA hacen un original aporte al tema: si el gravamen corresponde
a una situación posesoria, ella limita la posesión del sujeto que viene poseyendo "ad usucapionem" y
limita en paralelo los efectos de esta posesión. Si la situación posesión posesoria no existe (por ejemplo: el tercero es titular de una
servidumbre, pero no la ejercita), jugarán entonces las normas de prescripción
extintiva por no-uso en el caso de los
derechos reales menores. El problema se resuelve, pues, en mérito a los
principios generales, sin necesidad de explicaciones
meramente
teóricas, esto es, descartando que la
usucapión conlleve la extinción automática de los derechos reales menores.
En el caso de los derechos reales no poseíbles (por ejemplo: la
hipoteca), la solución deber ser la misma, es decir, la usucapión no produce
el efecto "per se" de extinguir la hipoteca (derivado de un contrato
de mutuo hipotecario)[2],
la cual subsiste íntegramente por cuanto la posesión ajena no la afecta. Así
pues, resulta evidente que un derecho real cuya estructura carece de posesión,
no puede ser afectado o extinguido por la posesión de cualquier tercero. Siendo así y teniendo en cuenta que el
artículo 952 del Código Civil, sólo se refiere a que el título formal de la
usucapión da mérito a la cancelación de
la inscripción del antiguo dueño; y en modo alguno establece que se deba
cancelar las inscripciones de los titulares de los derechos reales menores o
del acreedor hipotecario, no resulta atendible la cancelación del gravamen
solicitado
6..En este orden de ideas, podemos aseverar que en nuestro ordenamiento
jurídico la cancelación de la hipoteca bien podía sustentarse en las
causales de extinción reguladas en el artículo 1122 del Código Civil; o en
la caducidad prevista en el artículo 3 de la Ley N" 26639; y según fuere
el caso, deberá observarse lo normado en los artículos 110 y 113 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios.
7.La Registradora, observa el título solicitando la "escritura
pública de levantamiento de hipoteca otorgada por el acreedor, la cual deberá
ser de fecha anterior al asiento de presentación(sic). Al respecto es preciso
tener en cuenta que dicho instrumento público, resulta exigible en los
supuestos de extinción de la
obligación a que se refieren los incisos 1 y 3 del artículo 1122 del
Código Civil (artículo 110 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios); en tanto, que si la cancelación se basa en causal distinta,
no resulta coherente tal exigencia de la Aquo.
Ahora bien, la solicitud de cancelación de hipoteca sub materia, no
se sustenta en ninguno de los
supuestos previstos en el numeral antecede; por tanto, el título venido en
grado de apelación adolece defecto
insubsanable por lo que conforme al artículo 42 del TUO del Reglamento
General de los Registros Públicos, corresponde disponer la tachas sustantiva
del mismo.
Por lo expresado, debe revocarse la observación formulada y disponer la
tacha respectiva.
8.Estando a lo expresado; y teniendo en cuenta que el título sub
materia, no puede acceder al Registro, conforme a los artículos 407 y 156
del Reglamento General de los Registros Públicos, carece de objeto pronunciarse
respecto a la liquidación de derechos registrales, habida cuenta, que el acto
materia de análisis no puede tener acogida registral.
RESOLUCIÓN
REVOCAR la observación
formulada por la Registradora Pública al título referido en el encabezamiento,
y DISPONER la tacha sustantiva de acuerdo a los fundamentos expuestos en
la presente resolución. Fdo. Jorge Luis Tapia Palacios. Presidente (e) de la Quinta
Sala del Tribunal Registral. Fdo. Rosario del Carmen Guerra Macedo. Vocal de la
Quinta Sala del Tribunal Registral. Fdo. Gilmer Marrufo Aguilar. Vocal (s) de
la Quinta Sala del Tribunal Registral.
a. Análisis
de la evidencia para el diagnóstico:
Se trata de un caso de prescripción adquisitiva de dominio
(USUCAPIÓN) que fue resuelto en Sede
Judicial, que mediando dicho proceso se
declaró fundada la pretensión y en consecuencia se le declaró el derecho de
propiedad al demandante, siendo que en la sentencia al amparo del artículo 952 del Código Civil
solo se dispuso la inscripción registral de dicho de derecho de propiedad
vía usucapión mas no el levantamiento del contrato de mutuo hipotecario.
Por eso que, la parte interesada siguiendo un procedimiento administrativo a parte (autónomo) -pero bajo la misma idea
de que su derecho de propiedad se encuentre libre de todo gravamen- solicitó dicho levantamiento y se le fue
denegado.
Este conflicto de aplicación de normas o lo que denomino paralelismo
implícito que se da dentro de la misma pretensión del interesado, es
relevante analizarlo porque en caso de
ocurrir un debate de PREFERENCIA entre la usucapión y el contrato de
mutuo hipotecario (que son expresiones complejas de paralelismo en procesos
complejos y que corren en paralelo y autónomamente), podemos establecer en primer lugar las
deficiencias del sistema jurídico civil frente a ello y a la vez la tendencia jurisprudencial.
En el caso que se analiza, como se denota es preocupante, porque, ¿qué
hubiese ocurrido si el hipotecante basado en su contrato de mutuo hipotecario
-EN PARALELO A LA USUCAPIÓN- hubiere ejecutado la hipoteca: ocurría el REMATE y por ende el lanzamiento (desalojo) de las
personas que se encontraban en el inmueble, incluyendo al usucapiente que obtuvo su derecho de
propiedad ganado por los años de la posesión. Es decir, con este tipo de
resolución (que por supuesto NO ES PREDICTIBLE)
basada en la interpretación exégeta y no sistemática no ayudan a solucionar
el problema planteado sino por el contrario lo agudiza.
Sin embargo, felizmente en el caso que se analiza, al parecer el usucapiente
corre solo en su pleito no tiene nadie al frente (pero en verdad el paralelismo
implícito ha ocurrido porque en una misma pretensión del usucapiente
(que quiso su derecho de propiedad declarado y a su vez que dicho
derecho se encuentre libre de todo
gravamen) han terminado por resolverse
dos(2) hechos jurídicos
concretos: la usucapión declarada en sede judicial y el levantamiento de hipoteca
denegada en sede administrativa, pero NO SE EVIDENCIA que haya sido desalojado, por lo menos ese
dato no se encuentra descrito en la resolución materia de análisis, como
tampoco en la resolución no existe el DATO que se encuentra PERTURBADO u
hostigado en su posesión real por el acreedor hipotecario.
Reitero, en este caso
RELEVANTE que se analiza da cuenta
sobre la situación preocupante -como la
hemos referido en el párrafo anterior- si hubiere aparecido en escena el
interesado (acreedor hipotecario) del contrato de mutuo hipotecario, haciendo
valer -EN PARALELO- el proceso único de
ejecución de hipoteca. Es decir, tanto esfuerzo de conseguir un derecho de
propiedad vía usucapión para luego terminar desplazado (desalojado) por
acreedor hipotecario. Esto nos invita
a reflexionar profundamente sobre la materia teniendo como propósito
revisar exhaustivamente el Código Civil
peruano y luego plantear propuestas de REFORMA, precisamente, para evitar estos
tipos de injusticias que ya están ocurriendo en la práctica, muestra de ello la
casuística que analizamos; he allí el estado de la cuestión y el reto de
nuestra investigación.
A modo de parangón de la servidumbre como gravamen comparándola con la
hipoteca: un primer fundamento a esbozar es partiendo de identificar los
derechos reales como principales (posesión y propiedad) y en derechos reales
limitados (servidumbre, usufructo) como lo hace el autor Alvarez-Caperochi (1986), que en cuanto a los
derechos limitados como lo es la servidumbre, por ejemplo, indica se extingue entre otras causales, por
el no uso y cita el artículo 546 numeral 3 del Código civil español, aunque,
reconoce siguiendo la ley que si se persiste en el no uso y ha transcurrido el
tiempo suficiente puede configurarse la “prescripción”[3] (p.62) que para el caso
español la servidumbre por la causal de no uso se extingue a los 20 años. Sin
embargo, el mismo autor aclara sobre el avance de la legislación en esta
materia de la “extinción de la servidumbre por no uso, que es un modo
particular de extinción, pero que no se rige por el régimen de la prescripción
extintiva (p.62) y pone como caso excepcional
“el renacimiento de la servidumbre por el titular del predio
sirviente no interrumpe el plazo de los 20 años de extinción por no
uso. Esta especialidad -dice el autor- se explica como mecanismo de la LIBERACIÓN
DE GRAVAMENES y de rentabilidad de la propiedad rústica”
(Alvarez-Caperochi, 1986, nota de pie, p.62). Y por otro la se encuentra
también Wolf (1937) al considerar como gravámenes al
derecho real de superficie y a la servidumbre. Si estamos, a esto último el
propio autor Wolf (1937) refiriéndose a la servidumbre predial
considera que en concordancia con la ley alemana, se extingue por prescripción,
sea prescripción tabular
conforme al § 901 (se refiere al BGB alemán de 1900)
sea prescripción a pesar de
inscripción existente según § 1,028
(se refiere al BGB alemán de 1900) (p.44).
Entonces,
siguiendo la tesis de ambos autores, el punto de contacto, va por el lado de la
liberación de gravámenes como lo es por ejemplo la servidumbre, pues
siguiendo el mismo criterio relevante, tratándose de la HIPOTECA que por su
naturaleza también constituye un GRAVAMEN al derecho de propiedad, no
existía inconveniente doctrinario -como mecanismo de liberación de
gravámenes- para sustentar que la prescripción adquisitiva tenga también
por efecto jurídico EXTINGUIR LA
HIPOTECA.
Sobre lo anterior
resulta interesante afianzar de lo que se entiende por propiedad en términos
del profesor Alvarez-Caperochi, y a partir de ello reforzar la tesis que la
hipoteca sí se puede extinguir como efecto de la usucapión.
Según Alvarez-Caperochi (1986) “la propiedad es, por tanto, lo dado como apariencia
convertida en absoluto, definitoria de un
orden social a partir de la cual se pretende conseguir justicia. La
realidad de la propiedad no trasciende de sí misma, sino que se limita a ser la
constatación de lo dado (lo existente)
que, en algún punto, se tiene que definir dogmáticamente también como lo justo”
(p.146).
Para llegar a lo anterior, dicho autor sustenta que la ontología de la
propiedad es social. La propiedad -el territorio y las cosas- son realidades
ontológicamente comunes, la propiedad privada procede siempre del reparto (es
redistributiva); el derecho para existir como real necesita partir de lo
dado y por eso protege la apariencia constituida (la propiedad como mera
detentación posesoria legitimada por el transcurso del tiempo). Ese debe ser el
tratamiento jurídico del tema, que no es incompatible con un tratamiento moral
(Alvarez-Caperochipi, 1986, p. 145) (subrayado nuestro)
Continúa el referido autor “protegiendo la propiedad privada (como
apariencia) se protege también un orden moral -el que ha constituido-, se
reconoce el valor organizativo del individuo y la persona en cuanto tal; se
establece un orden redistributivo que coloca en una preeminencia social y económica
a los más idóneos, etc; observamos, además, que la redistribución de la
propiedad es necesaria para la sobrevivencia del Estado como universal,
pues a partir de un punto crítico de acumulación de la voluntad del
propietario puede entrar en conflicto y prevalecer sobre la voluntad del
Estado” (p.145) (subrayado nuestro).
Y ese punto crítico de la voluntad del propietario, consideramos, ya no está en la “negligencia” del
propietario por su inacción en el ejercicio del derecho de propiedad o la “presunción
de voluntad transmisiva” (fundamento subjetivo) sino cuando de por medio se encuentran fundamentos objetivos, esto es
cuando la USUCAPIÓN que pone fin
a ese punto crítico se sustenta como medio de PRUEBA DE LA PROPIEDAD Y
DE LA SEGURIDAD JURÍDICA (Planiol), EVITAR LA INCERTEZA DE LA
PROPIEDAD (Digesto 41.3.1) y el INTERÉS SOCIAL y PÚBLICO (Diez Picazo, 1998).
Por eso, siguiendo a Alvarez-Caperochi (1986) se puede decir que la “USUCAPIÓN puede llamarse la esencia de la propiedad,
porque define la realidad como lo dado, el absoluto del cual debemos partir, la
esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de los jurídico en
sí” (p.146). La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o
instrumento de seguridad del tráfico, es la REALIDAD MISMA (la única
realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social
patrimonial (p.147). Y termina diciendo dicho autor “Protegiendo la
POSESIÓN se protege la propiedad, y
protegiendo la PROPIEDAD se protege normalmente la REALIDAD de la justicia
en el derecho, y esto aunque la propiedad sea en sí , como concepto
jurídico, una mera apariencia” (p.147) (subrayado y mayúsculas nuestras).
Consideramos que la USUCAPIÓN y sus efectos jurídicos encuentra su
sustento, entre otros fundamentos, en
la seguridad jurídica, no sería
incompatible con ella el hecho de levantar o cancelar un contrato de mutuo
hipotecario, y la hipoteca misma, sobre el mismo plazo para la prescripción
adquisitiva extraordinaria de 10 años con que se gana el derecho, se comprueba
que DURANTE dicho plazo tampoco se haya
hecho valer la ejecución de una hipoteca. Primer punto de solución, que por
ahora hablaríamos de razonabilidad y proporcionalidad en los plazos con efectos
jurídicos justo que nos lleva a tal solución. En esta parte conviene citar a
Diez-Picazo (1998) quien sostiene que
“(si) sabemos que el usucapiente, (…) ha poseído como libre de toda
carga o GRAVEMEN, consuma una usucapión LIBRE de toda carga o GRAVAMEN
también DESAPARECIENDO las que eventualmente existiesen” (p.342). Al
respecto nos remite a la interpretación del párrafo 4 del artículo 36 de la Ley
Hipotecaria Española en concordancia con el artículo 34 del mismo cuerpo legal.
Mención aparte sobre el debate es respecto a la usucapión ordinaria de
cinco años en donde el usucapiente ha poseído teniendo conocimiento a
través del registro público la existencia de una carga o gravamen (incluyendo
una hipoteca), también ¿debería DESAPARECERSE O ELIMINARSE por mandato judicial (si en que en Sede judicial se tramitó dicha usucapión)? ¿en qué
circunstancias debería ocurrir? En el Código civil peruano se guarda silencio.
En las leyes especiales de igual modo. Lo que sí podemos encontrar curiosamente
no en una LEY ESPECIAL si no en
una norma jurídica especial de menor rango a una ley, tal por
ejemplo, como ocurre en el numeral 77.6
del artículo 77° del Decreto Supremo N°
005-2005-JUS que regula sobre cancelación de la hipoteca tratándose de la
usucapión larga mas no en la usucapión corta, tal como veremos en el análisis
de la subsiguiente casuística (CASO N° 02).
Igual la pregunta que trae a colación es si el fundamento de SEGURIDAD
JURIDICA (Planiol), USUCAPIÓN REALIDAD
MISMA DE LA PROPIEDAD
(Alvarez-Caperochi,1986) y el de
INTERÉS SOCIAL y PÚBLICO que nos habla Diez-Picazo, et al (1998) pueden servir
también de sustento para desarrollar una teoría de eliminación o cancelación
de la hipoteca en las usucapiones cortas de cinco años (caso de Perú) y si
este plazo de cinco años debería considerarse implícitamente a la vez como una “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA IMPLÍCITA”.
Y que en todo caso usando todos los insumos doctrinarios nos lleve a lo que nos
hemos trazado como hipótesis integradora el de fundamentar lo que se
acaba de describir y el de diseñar también UNA PROPUESTA LEGISLATIVA
escrita al respecto, con normas
jurídicas expresas de reforma al Código civil peruano. Toda una tarea retadora,
que consideramos aún nuestra tarea recién inicia, porque decíamos en la
realidad problemática del Proyecto de investigación, que el problema se agudiza
cuando se tenga que establecer las PREFERENCIAS – diríamos para eliminar
derechos- cuando ocurra el PARELELISMO DE LOS CONFLICTOS, que es tarea
también de nuestra investigación. Consideramos, que solucionado el primer
escollo de la eliminación de hipotecas como efecto de las usucapiones iríamos
por lo segundo.
2.2.2. CASO 02:
RESOLUCIÓN N° 180-2006-SUNARP-TR DE 27 DE OCTUBRE DE 2005
APELANTE :
MIRIAM PEREZ POEMAPE
TÍTULO
7658-2006
RECURSO
162-2006
REGISTRO
PREDIOS DE CHIMBOTE
ACTO : PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
SUMILLA: Prescripción adquisitiva declarada por
autoridad edil
“La resolución del ente edil que dispone la
cancelación de cargas y gravámenes de un predio usucapido dentro del marco del
Decreto Supremo N' 005-2005-JUS, tiene eficacia en el Registro para levantar
dichas medidas sin necesidad de recurrir al Poder Judicial”.
(…)
ANTECEDENTE REGISTRAL
El predio objeto de prescripción adquisitiva de
dominio es el lote 11 de la manzana G4 del sector 4A de la Urbanización Buenos
Aires del distrito de Nuevo Chimbote, provincia de Santa, departamento de
Ancash. Corre inscrito en la partida P09071222 del Registro de Predios de
Chimbote a favor de Plaza Carpio Contratistas Generales. Asimismo presenta
hipoteca inscrita a favor del Banco Wiese y embargo a favor de la Municipalidad
Distrital de Nuevo Chimbote
(…)
1.El Estado Constitucional de Derecho exige que
sus órganos justifiquen sus decisiones en forma adecuada, como medida
imprescindible para suprimir (o, por lo menos paliar) la arbitrariedad estatal.
De ahí que los artículos 139°.5 de la Constitución y lV.1.2del Título Preliminar
de la Ley N'27444 consagren el derecho de todo ciudadano a obtener una decisión
motivada y fundada en Derecho, esto es, una decisión razonada y sustentada en
disposiciones constitucionales y legales vigentes, aplicables al caso,
interpretadas razonablemente a la luz de las disposiciones constitucionales, y
aplicadas bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso
concreto. No es casual, por ello, que el reconocimiento legal del derecho al
debido procedimiento administrativo por parte de la Ley N' 27444 se encuentre
inmediatamente después de la consagración del principio de legalidad, conforme
al cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (artículo
IV.1.1 del TP de dicha Ley).
2.Fundamentar
consiste, básicamente, en invocar las disposiciones legales o reglamentarias
que la administración considera pertinentes y aplicables al caso sometido a su
conocimiento. Motivar, en cambio, supone realizar una actividad de mayor
trascendencia, ya que exige al juzgador explicar el porqué estima aplicables
dichas disposiciones legales, y de qué modo los hechos materia de discusión se
subsumen en las hipótesis legales. Entonces, podrán existir decisiones
fundamentadas pero carentes de motivación, y viceversa. El déficit de
fundamentación se traduce en una decisión ajena al ordenamiento jurídico
vigente, en tanto que la ausencia de motivación evidencia un acto de puro
voluntarismo.
Entonces, la fundamentación y motivación de un acto de
la Administración en virtud del cual se le exija al administrado la
satisfacción o cumplimiento de requisitos de eficacia o validez de un
determinado negocio jurídico deberá comprender las reglas del ordenamiento
vigente que, interpretadas de modo razonable, contengan por hipótesis tales
condiciones. De lo contrario, no será exagerado calificar a dicho acto
administrativo como arbitrario.
3. El artículo 2011° del Código Civil regula el
denominado principio de legalidad, base fundamental de la actividad registral
en virtud del cual se habilita a las instancias registrales a calificar los
documentos en cuyo mérito se solicita la inscripción. Por este principio, los
registradores evalúan a priori la legalidad de los documentos, la capacidad de
los otorgantes y la validez del acto a fin de determinar la procedencia de la
inscripción. Se trata de una actividad oficial y autónoma dirigida a
discriminar los actos que merecen obtener acogida registral, y por lo tanto
publicidad, de aquéllos incompatibles con nuestro sistema jurídico. Esta labor
no está sin embargo librada al arbitrio de las instancias registrales
(Registrador o Tribunal Registral), sino, por el contrario, se halla sujeta a
una serie de previsiones y alcances que la hacen bastante reglamentada.
Complementariamente a lo ya señalado por el artículo 2011° del Código Civil, el
artículo 32° del Reglamento General de los Registros Públicos delinea
meridianamente los alcances de la calificación registral; vale decir, los
extremos sobre los cuáles recae la actividad evaluadora de las instancias
registrales. A la par, estas normas establecen implícitamente el límite dentro
del cual las instancias registrales deben desarrollar su labor. Las exigencias
derivadas de la calificación no quedan entonces sujetas al arbitrio absoluto
del Registrador, quien, pese a su autonomía, debe adecuar su labor a las
previsiones de la ley.
4.Los límites de la actividad registral son los de la
propia norma: el Registrador, en la búsqueda de seguridad jurídica, no puede
fijar exigencias mayores de las previstas en las leyes y los reglamentos. En
este ámbito debe tenerse presente que el principio de legalidad no sólo ha sido
concebido a favor de las instancias registrales para fundamentar su actividad,
sino también en pro de los administrados para que conozcan las fronteras de la
actuación registral al momento de calificar un título y de esta manera impugnar
cualquier exceso. Las intenciones de la instancia registral de rodear un acto
de exigencias mayores de las previstas en la ley, pueden ser muy plausibles;
pero en tanto adolezcan de sustento legal, resultarán siendo arbitrarias. De
allí la obligación impuesta a las instancias registrales por el artículo 39°
del Reglamento General de que todas las tachas y observaciones estén sustentadas
jurídicamente.
5.De común, las instancias registrales creen motivar
jurídicamente las denegatorias de inscripción haciendo referencia a los
artículos 2011° del código civil o 32° y siguientes del Reglamento General. sin
embargo, lo cierto es que estos preceptos solo establecen de manera genérica la
atribución legal de las instancias registrales para calificar títulos, sin
precisar los requisitos específicos previstos para cada uno de los actos
inscribibles. Son normas que habilitan a evaluar in abstracto los títulos,
señalando el marco general sobre el cual reposa la actividad registral, mas
no comprenden requisitos específicos que en la mayoría de casos son expresa y
taxativamente exigidos por otras normas legales, las mismas que deben ser
citadas para considerar jurídicamente motivada la denegatoria.
6..Las municipalidades provinciales, en el ámbito de
sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva la competencia
correspondiente al reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento
físico legal de asentamientos humanos, de conformidad con lo dispuesto por el
numeral 1.4 del artículo 73° y numeral 1.4.3 del artículo 79° de la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades. En este contexto, la Ley N° 28391 declaró
de preferente interés nacional la formalización de la propiedad informal,
con su respectiva inscripción registral, de los terrenos ocupados por
posesionarios informales, centros urbanos informales, urbanizaciones populares
y toda otra forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios que
estén constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con fines de vivienda,
ratificando la competencia exclusiva y excluyente de las municipalidades
provinciales en dicha materia. Asimismo, se les confirió facultades para realizar
conciliaciones y declarar administrativamente la propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio y regularización del tracto sucesivo, en terrenos de
propiedad privada.
7.En el subcapítulo 4 del capítulo 2 del Anexos del Decreto Supremo N" 005- 2005-JUS
(Reglamento de formalización de la propiedad informal de terrenos ocupados
por posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones
populares), se norma el procedimiento para la declaración de propiedad por
prescripción adquisitiva de dominio en forma individual. Dicho
procedimiento comprende las siguientes etapas: presentación de la solicitud,
calificación, inspección, anotación preventiva de la solicitud, notificación de
la pretensión, emisión de la resolución e inscripción (art. 84 del D.S.
005-2005-JUS). Si la evaluación de los antecedentes resulta favorable al
solicitante, la Municipalidad Provincial notifica la pretensión de declaración de propiedad, mediante avisos
que se publican por una vez en el Diario Oficial El Peruano y otro diario de
mayor circulación de la provincia donde se ubique el lote, para efectos de
hacer valer la oposición de aquellos que pudieran verse afectados.
Adicionalmente se notifica por conducto notarial, a los propietarios indicados
en la solicitud y a todo aquel que tenga algún derecho inscrito sobre el predio
y pudiera verse afectado con la declaración de propiedad. Esta notificación se
hace bajo apercibimiento que de no presentarse oposición durante 20 días
calendario de efectuada la última notificación se procederá a la declaración de
prescripción adquisitiva (artículo 91°° del D.S. N" 005-2005-JUS). A tal
efecto, el artículo 92° del citado cuerpo legal, señala que en caso no se
formule oposición o ésta no sea amparada, se emitirá la resolución que declare
la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio a favor del poseedor
solicitante que haya acreditado el
cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 62 del
presente reglamento, la que además dispondrá su inscripción en la partida
registral correspondiente así como algunos de los extremos indicados en el
artículo 77° del presente reglamento, cuando corresponda. Inscrita la declaración de propiedad, el Registro de
Predios extenderá la respectiva constancia de inscripción, la cual será
entregada por la Municipalidad Provincial al beneficiario del procedimiento. En
suma, el título formal que da mérito a la inscripción lo constituye la
resolución emitida por la autoridad edil, la misma que presupone el
cumplimiento previo del procedimiento señalado anteriormente.
8.El artículo 77° del citado Decreto Supremo,
disciplina el contenido de la resolución que emite la Municipalidad cuando la
oposición no es amparada y resulta fundada la pretensión de declaración de
propiedad por prescripción adquisitiva. Así, entre otros aspectos el
numeral 77.6 establece lo siguiente: "77.6 La cancelación de
cualquier derecho, carga, gravamen u
otra circunstancia u obstáculo registral que afecte el dominio del nuevo
propietario, siempre que el titular del gravamen haya sido notificado y no se
hubiere opuesto a la cancelación del mismo". Este precepto
señala como único requisito para la cancelación de cualquier gravamen que el
titular del mismo haya sido notificado y no se haya opuesto a la cancelación;
aspecto que no compete verificar al Registro, sino a la autoridad municipal
que ordena la cancelación respectiva. Esta instancia, en atención a lo previsto
en el artículo 93° de la Ley 27444, se ha pronunciado en forma reiterada que la
presunción de validez del acto administrativo presupone la regularidad del
procedimiento que sirvió de base para la
emisión de la resolución.
9.Hecho este recuento normativo, resulta insubsistente
desde todo orden la afirmación de los Registradores Arqueros y Bonilla de que
no existe base normativa que autorice a las Municipalidades a disponer la
cancelación de las cargas y gravámenes que afecten al bien usucapido. Las
normas glosadas acreditan de manera indubitable esta atribución edil, sin
necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para obtener este resultado.
Es también inaceptable el aserto de primera instancia según el cual la
cancelación de cargas y gravámenes dispuesta por la municipalidad no surte
efectos en sede registral, como si la resolución del ente municipal,
competente para este fin, sólo tuviera efectos para un determinado ámbito de la
administración y no en otro. Conforme con el segundo párrafo del artículo
58° del Decreto Supremo N° 005-2005-JUS, "las resoluciones que se
emitan en los procedimientos de declaración de propiedad, constituyen, por
sí mismas, título suficiente para la inscripción de los actos contenidos en
ellas". Por otro lado, se advierte un serio déficit en la fundamentación
jurídica de la denegatoria, pues se recurre al artículo 2011° del Código Civil
para justificar la decisión de no inscribir la cancelación de cargas y
gravámenes del inmueble usucapido, como si el contenido de dicho artículo
hiciera referencia a ello. Esto se agrava en la medida que el Decreto Supremo
No 005-2005-JUS, citado en la resolución de la Municipalidad, es sumamente
claro cuando dispone la cancelación de cargas y gravámenes una vez declarada la
prescripción. Ya se ha señalado que los artículos 2011° del Código Civil y 32°
del Reglamento General sólo establecen la atribución genérica de las instancias
registrales para calificar los títulos, sin establecer las razones que, como en
este caso, justifican la imposibilidad de cancelar los gravámenes luego de la
declaración de la prescripción adquisitiva de dominio. Es necesario entonces
efectuar la recomendación correspondiente a ambos Registradores Públicos.
10. En el Quinto Pleno del Tribunal Registral,
se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria.
"Inscripción sobre la base de
resolución administrativa: Para la inscripción de resoluciones
administrativas que impliquen la declaración, modificación o extinción del
derecho de propiedad sobre bienes, se requiere acreditar que aquéllas han
quedado firmes". La Resolución OOOO77-2006-GIU-MPS que declara
fundada la pretensión del usucapiente fue materia de impugnación, habiendo sido
confirmada por Resolución de Alcaldía N" 0393 del 07.06.2006; por
tanto, queda acreditada la firmeza del acto administrativo que declara
la prescripción adquisitiva.
11.En consecuencia, resolviendo el extremo controvertido
de esta apelación, esta Sala establece que la resolución del ente edil que
dispone la cancelación de cargas y gravámenes de un predio usucapido dentro del
marco del Decreto Supremo No 005-2005-JUS, tiene eficacia en el Registro
para levantar dichas medidas sin necesidad de recurrir al Poder Judicial.
12.No obstante lo expresado, el artículo 8° del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, estipula que en los casos
de inscripciones realizadas en mérito a un acto administrativo (como ocurre en
el caso submateria) se presentará copia autenticada de la resolución
administrativa expedida por funcionario autorizado de la institución que conserva
en su poder la matriz. En el caso de autos, la Resolución de Alcaldía N° 0393,
no ha sido presentada en copia autenticada por funcionario competente, conforme
lo exige el precepto legal invocado, sino en original; por tanto, en virtud del
literal c.2 del artículo 33 del Texto único Ordenado del Reglamento General de
los Registros Públicos (RGRP) debe ampliarse la observación en este extremo.
Justifica la presentación de la copia certificada la
circunstancia de que algún funcionario de la entidad debe hacerse responsable
de la existencia y custodia de la matriz.
13. El procedimiento administrativo en general exige
de la autoridad administrativa el deber de brindar a los administrados
información veraz, completa y confiable sobre cada trámite. Este dispositivo lo
encontramos en el numeral 1.15 del Título Preliminar de la Lev 27444. En el
ámbito registral, semejante imposición encontramos para las instancias
registrales en el artículo 39° del
Reglamento General cuando dispone que todas las tachas y observaciones serán
fundamentadas jurídicamente y se formularán por escrito en forma simultánea,
bajo responsabilidad. La calificación integral exige que las razones que
deniegan la inscripción de un Título se formulen en un solo momento y
no en forma sucesiva pues esto atenta contra el deber jurídico de la
administración de brindar una información completa a los administrados.
En el caso materia de apelación se advierte que este
precepto no ha sido cumplido por la instancia registral pues una vez emitida la
observación del 28.06.2006, que solicitó la aclaración del estado civil
de la usucapiente y su documento de identidad, se amplió su contenido con la
esquela del 17.07.2006 en la que se señaló que la cancelación de cargas y
gravámenes dispuesto en la Resolución N° 077-2006 no surtía efectos en sede
registral. En este de orden, es preciso efectuar la recomendación
correspondiente al Registrador Dr. Arqueros a fin de ciña su labor de
calificación a las disposiciones legales sobre la materia. (….)
RESOLUCIÓN
REVOCAR la observación
venida en grado, y DECLARAR que el título es inscribible si se cumple
con lo estipulado en el considerando duodécimo de la presente resolución y se
cancela el mayor derecho señalado en el décimo cuarto considerando de la misma.
SEGUNDO. RECOMENDAR a los Registradores Públicos encargados de la
calificación del presente título poner mayor celo en el ejercicio de sus
funciones registrales. Fdo. Hugo Echevarría Arellano. Presidente de la Cuarta
Sala del Tribunal Registral. Fdo. Gilmer Marrufo Aguilar. Vocal (e) de
la Cuarta Sala del Tribunal Registral.
Fdo. Rolando Acosta Sánchez. Vocal del Tribunal Registral.
a. Análisis
de la evidencia para el diagnóstico
En este segundo caso vemos que el paralelismo implícito se
verifica en una misma pretensión en Sede administrativa. Pero cabe precisar que
este caso se diferencia del anterior (CASO 01)
en el hecho que la prescripción adquisitiva solicitada (USUCAPIÓN) se
ha tramitado en un procedimiento administrativo ante la MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DEL SANTA-CHIMBOTE y que tanto en primera instancia como en segunda
instancia administrativa se confirmó el derecho de propiedad vía usucapión
administrativa a favor del usucapiente,
y fue la misma autoridad edil la que dispuso el levantamiento del contrato de
mutuo hipotecario.
El problema que se suscitó a nivel registral, fue que si bien el
Registrador inscribió el derecho de propiedad vía usucapión, no es menos cierto que denegó inscribir el levantamiento del
contrato de mutuo hipotecario; motivo por el cual el usucapiente
interpuso RECURSO DE APELACIÓN, donde en la misma SALA REGISTRAL se generó todo
un debate interpretativo, por el cual se
concluye, vía interpretación, que son las normas especiales las que deben
aplicarse para resolver el asunto, tal es el caso del artículo 77° del Decreto Supremo N°
005-2005-JUS que regula el contenido de la resolución que emite la
Municipalidad cuando la oposición no es amparada y resulta fundada la
pretensión de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva.
Así, entre otros aspectos en su numeral 77.6 en materia de pretensión accesoria a la usucapión permite a
su vez: "La cancelación de cualquier
derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u obstáculo
registral que afecte el dominio del nuevo propietario, siempre que el
titular del gravamen haya sido notificado y no se hubiere opuesto a la
cancelación del mismo". Por tanto, este precepto tiene base en la
PRESCRIPCION ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA,
a nivel administrativa siempre que el poseedor haya contado con 10
años más un día de posesión física, continúa, pacífica, pública y como
propietario, y para los efectos de la
cancelación de cualquier gravamen (incluyendo la HIPOTECA), SE REQUIERE
COMO ÚNICO REQUISITO que el titular del mismo (ACREEDOR HIPOTECARIO PARA SER
MÁS ESPECÍFICOS) haya sido notificado lo dispuesto (accesoriamente en la
resolución administrativa) como cancelación de hipoteca y no se haya opuesto a
dicha decisión; aspecto que le compete verificar exclusivamente a la autoridad municipal que ordena la cancelación
respectiva y NO AL REGISTRADOR PÚBLICO.
Con esta resolución materia de análisis, resulta más coherente por lo
menos en los temas de paralelismo implícito si se contrasta con
la resolución del CASO 01, por qué, porque atendiendo a la normativa especial
(numeral 77.6 del artículo 77° del Decreto Supremo N° 005-2005-JUS ) antes
invocada, que no la tenemos regulada en el Código civil, autoriza el
levantamiento de la hipoteca accesoriamente al derecho declarado de usucapión.
La pregunta es, ¿por qué en el CASO N°01, el Juez Especializado en lo Civil que
declaró el derecho de propiedad vía la usucapión, de OFICIO, no hizo uso del numeral 77.6 del artículo 77° del
Decreto Supremo N° 005-2005-JUS para
disponer el levantamiento de la hipoteca? ¿Por qué solo la autoridad
administrativa están facultado para ello
y no los Jueces civiles?
En el presente caso N°02, del numeral 77.6 del artículo 77° del Decreto
Supremo N° 005-2005-JUS, implícitamente contiene el plazo prescriptivo
en materia de derechos reales (como lo es la hipoteca), cuya acción o ejecución
prescribe extintivamente pasado los 10 años según nuestro CÓDIGO CIVIL (numeral
1 del artículo 2001)[4], a esa conclusión se llega
por la interpretación del tipo base normativo
referente a la PRESCRIPCION ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA, a sede administrativa siempre que el
poseedor haya contado con 10 años más un día de posesión física,
continúa, pacífica, pública y como propietario; por lo que se gana dicho
derecho adquisitivo; pero que paralelamente extintivamente se pierde el derecho
de acción o de ejecución por parre del ACREEDOR HIPOTECARIO, en este caso al haber transcurrido el mismo
plazo de 10 más un días, el derecho real como lo es la HIPOTECA, se extingue a
no al no haber sido accionado o
ejecutado.
Por lo menos en el sistema peruano este paralelismo que se gana por un
lado y que se pierde por otro funciona
así. Muy diferente ocurre con la jurisprudencia española, en que si bien
apuntan a la sistematización de la prescripción adquisitiva y la prescripción
extintiva, en materia de reivindicación por ejemplo, por el lado de
fondo que el prescribiente haya cumplido con los requisitos de fondo de una
prescripción adquisitiva (para la legislación española 10 años para la
usucapión corta y 20 para la usucapión
larga), que al ocurrir exactamente la prescripción extintiva ataca a la
pretensión de reivindicación que deja de cobrar fuerza en la cabeza de su
titular (que estuvo inactivo y que ahora reacciona); más allá que en el Código
Español tenga regulado la prescripción extintiva de los 30 años (en sentido
general), para el caso entre el paralelismo de usucapión y reivindicación,
se prefiere el plazo de fondo de la usucapión que quiebra en todo
sentido a la pretensión de reivindicación[5] que pudiese plantear el
titular de un bien. Aquí podría
configurarse la tesis de
Alvarez-Caperochipi (1986) que la usucapión más que un medio de prueba
de la propiedad o de seguridad en el
tráfico es “la realidad misma (única realidad) de la propiedad” (p.147). Y en
tal caso el plazo de fondo habría que considerar como he expresado en líneas
arriba (CASO N°01), si es posible trabajar o configurar la “TEORÍA DE LA
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA IMPLÍCITA” que la vengo diseñado también
para trabajar el sustento de la eliminación de la hipoteca en la usucapión.
Con respecto a lo acotado en el Perú, exactamente en materia de
prescripción adquisitiva larga (más de 10 años), coincide con la prescripción
extintiva de transcurridos los 10 años; diríamos que desde el plano legal y
práctico hay una sistematización de coincidencia.
[1] . Abogado por la Universidad Nacional
de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia de la
Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de la
Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional del
Santa y de la Universidad San Pedro.
[2] . Paréntesis nuestro
para mejor entendimiento.
[3] . Por la lectura de otros autores va por el tema de la
prescripción extintiva en que lo fuere aplicable por relacionarse con el plazo
de ley transcurrido por el paso del tiempo, que se busca a partir del no uso de
la servidumbre. En todo caso cualquier fuere la posición lo cierto que existe
un hecho jurídico del plazo por el no uso de la servidumbre y eso vale para el
derecho para los efectos jurídicos del cómputo del plazo para la extinción. El
caso del autor Wolf (1937) se ampara en la legislación alemana, respecto a la
extinción de la servidumbre por prescripción. Y entendemos que puede ser por
prescripción extintiva porque perdió el derecho de acción para reclamar su
derecho porque otro sujeto ya se lo ganó con base al transcurso de tiempo
(prescripción adquisitiva)
[4] . Una
interpretación desde una norma especial (numeral 77.6 del artículo 77°
del Decreto Supremo N° 005-2005-JUS) de menor jerarquía hacia arriba, o sea
hacia norma de mayor jerarquía ( numeral
1 del artículo 2001 del Código civil) -como concordancia implícita- para
fortalecer su contenido en materia de cancelación de hipoteca, que reitero se
justifica en el contenido del numero 1 del artículo 2001 del Código Civil que
regula que los derechos reales (que se
incluye la hipoteca) prescriben a los 10 años.
Lo que no ocurría con el caso
N° 01 anteriormente analizado que teniendo como base el artículo 952 del Código
civil (norma de mayor jerarquia) no se haya recurrido hacia abajo, o sea
hacia la norma especial (numeral 77.6
del artículo 77° del Decreto Supremo N° 005-2005-JUS ) de menor jerarquía, para
que circundantemente -en concordancia
implícita- llenarla de contenido y de complemento al artículo 952 acotado.
Como se denota si se tiene en
cuenta la reflexión antes acotada estaríamos frente una interpretación dialéctica del
hecho jurídico en concreto, que valdría la pena profundizar su estudio en aras
de lo que se pretende proponer como reforma al código civil. Esto de la interpretación
dialéctica frente a un mismo fenómeno, de ida y vuelta o de abajo hacia
arriba o de arriba hacia abajo abríase suscitado en el debate de Ihering y
Savigny respecto a la teoría de la POSESIÓN, ¿tema de enfoques?
[5] .
Consideramos que en el Perú podríamos aplicar dicha tendencia para los casos de
la prescripción adquisitiva corta; con tal que ya se haya ganado el derecho se
debe quebrar la pretensión de la reivindicación, ¿pero constituiría una base
para quebrar al proceso único de ejecución de hipoteca que se puede hacer
dentro de los 10 años? Consideramos,
que para cancelar la hipoteca sobre un bien adquirido por usucapión
corta también debería extinguirla como pretensión, y debe ser una ley especial
(materia de propuesta) la disponga que solo para este caso excepcional, el
acreedora hipotecario, deberá buscar formas de rastrear otros bienes deudor para que pueda embargar;
tal tesis solo tendría como propósito ordenar el sistema jurídico civil.
Además, que conste, que en la usucapión se busca consolidar la propiedad (cuya
naturaleza es gratuita) con base a la función social que si bien el usucapiente
tenía conocimiento de la hipoteca inscrita que es erga omnes, pero tampoco está
obligado a solventar el costo de la hipoteca porque nunca firmó el contrato. En
este caso consideramos, que en materia de preferencia, debería prevalecer como
privilegio la usucapión corta frente a
la hipoteca, aquí estamos frente a un TERCERO CUALIFICADO con un derecho de
posesión socialmente significativa, basado en la figura especial de la USUCAPIÓN
(modo originario de adquirir la propiedad)
como medio de prueba de la PROPIEDAD; diferente sería el caso de
UN TERCERO que adquirió (transferencia derivada) un inmueble que a sabiendas
que se encuentra gravado.
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