DERECHO COMPARADO DE LA PATRIA POTESTad en LA familia ensamblada

AUTOR:  NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS[1]

 

3.5.1 Francia

 

Resulta  que Francia  ante su dinámica familiar especial, sin perjuicio de que se trata de un  país multicultural, se ha tenido que adaptar  a los cambios emergentes de su sociedad, por la fuerza de los hechos sociales cambiantes; por lo que el tema de la  familia innovadora NO  ha pasado desapercibido. Así en  Artículo 373-2 del Código civil francés, se regula  que  si ocurriese la  separación entre los padres, o entre éstos y el niño, la contribución a su manutención y educación adoptará la forma de pensión alimenticia, que será entregada, según sea el caso, por uno de los padres al otro, o a la persona a quien se haya confiado el cuidado del niño.

 

Así código civil francés, regula la pensión alimenticia  y quienes son los sujetos (que puede ser uno de padres) lo que debían estar aptos a recibir los alimentos que será entregado por el otro   de los padres en caso de separación, por un lado, claro está que en esta lista de recepción también puede incluirse a  un TERCERO  a quien se le haya confiado el cuidado del menor;  entendiéndose lo que se le entrega en dinero al TERCERO, este deberá correctamente distribuido y/o administrado en los alimentos del menor a su cuidado.

 

Asimismo, por otro lado,  reconoce la situación jurídica  entre padres e hijos afines, pero también permite  que el padre biológico pueda  delegar la autoridad parental a TERCERAS  personas como el padre afín, siempre que este regido por un convenio o pacto familiar, el mismo que  deberá aprobado por el juez.

 

Lo que se acaba de mencionar, constituye evidencias para nuestra investigación, porque consideramos que la DELEGACIÓN (desde la ley) tiene el atisbo de la extensión de la figura de la  patria potestad a NUEVOS CONTEXTOS; por lo que en tal caso,  se daría lugar  a que el padre/madre afin  adquiera el derecho a  la patria potestad de carácter limitativa (como regla general, tomando como referencia desde el contexto del   padre o madre afin), sin perjuicio de primar el interés del menor, pero que en algunos  casos es posible que esa  patria potestad limitativa,   pueda llegar –por conversión – adquirir la connotación de  PATRIA POTESTAD DEFINITIVA.

 

Entonces, merece hilar fino en la regulación especial en el Perú, que se propone en la presente investigación.

 

3.5.2. Estados Unidos

 

Ocurre que en EE.UU, se tiene la  tasa más alta de divorcios y se asume  que  la constitución de familias ensambladas vaya en  incremento. Las estadísticas que presenta el profesor   Puentes (2014), indica que  aproximadamente de la  mitad (1/2) de esos s matrimonios representan a un segundo matrimonio (vigente), por lo menos para uno  (1)  de los dos (2) cónyuges; y que más o menos el 65 % de estos  segundos matrimonios tienen hijos de compromisos previos (y que ahora forman parte de la nueva familia); concluyendo dicho autor que  de cada tres (3) estadounidense uno de ellos es integrante de una familia ampliada (p.67) y visiona que EE.UU. en poca data será la familia ampliada la modalidad más común de identidad familiar.

 

Bastidas (2006)  refiere que en una investigación desarrollada  se tuvo como resultado  que existen más de cincuenta (50) modelos de familia que se visualizan a partir de la  familia nuclear hasta la reconstituida por la unión de una nueva pareja para criar hijos en común, siendo que en estos modelos se incluye tanto    grupo de mujeres que han quedado solas al cuidado de sus hijos como  a las parejas homosexuales.

Aquellos,  nuevos tipos de familia se han originado a través del  paso del tiempo, por lo que se evidencia que el Derecho por la fuerza de los hechos no es estático, sino totalmente dinámico, por la misma dialéctica de los fenómenos sociales.

 

En EE. UU., se han promulgado leyes vigentes que regulan específicamente sobre las  obligaciones para con los niños, así como su recta implementación; y por lo mismo ha sido materia de regulación  el  matrimonio, divorcio, adopción y herencia; pero  que se contrastan con lo regulado sobre las  familias ensamblada  y los segundos matrimonios. Así, existen imprecisiones en la regulación sobre la relación entre los hijastros/hijastras y padrastro/madrastras al definir a los hijastros muy  diferente a otros menores; salvo  algunos Estados  en que se hace uso de la   DELEGACIÓN  («in loco parentis») de ciertas responsabilidades paternas/maternas a una persona  diferente a los padres biológicos, como es el caso del padre/madre afin, para lo cual  se tiene en cuenta, entre otros  CRITERIOS, el grado de dependencia (o lo que yo llamo de POSESIÓN DE ESTADO CONSTANTE, o lo que llama el autor Alex Plácido el «parentesco psicológico» );  y que por ende, el suscrito  considera que   debería ser una señal, para saber si estamos frente a un padre/madre afin responsable (DELEGADO) (que como sabe asume funciones limitadas, pero debidamente demostradas y de significancia social), y que continuará siéndolo con mayor razón con motivo de la  DELEGACIÓN   que le otorgará el padre/madre biológica; es decir que el grado de dependencia con el hijo afin deberá ganársele a puño limpio donde el  TIEMPO juegue a su favor,   esto es, que el esfuerzo  forme  parte de ese modo  espontáneo  y natural, con el que se hacen las cosas por AMOR, tan similar, como del que emerge de un padre/madre biológico(a) y sin pedir nada a cambio, en aras de consolidar el parentesco psicológico.  Claro está que el grado de dependencia, deberá ser demostrado con la pericia psicológica o psiquiátrica del menor, para verificar si realmente el ambiente que vive el menor en su nueva familia es confortable y digno como salir adelante como persona.

 

 

 

 

3.5.3. Argentina

 

Las familias ensambladas se encuentran incorporadas en el Código Civil y Comercial de la Nación de 2014, al regular sobre derechos y obligaciones para quien convive con su pareja y los hijos de esta.

 

Sobre el tema, se llama progenitor afín –según dicho código- al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672 de dicho cuerpo legal); o sea el cargo de cuidado asignado al  progenitor biológico.

 

Considero que lo más apropiado era referirse más al padre/madre afin en vez de progenitor afin,  dado que la expresión de PROGENITOR como tal, más es propio del padre/madre biológico (a); y esto se reafirma cuando se lee los  artículos 673 y 674 cuando  diferencia entre el cónyuge o conviviente del progenitor; el cónyuge o conviviente por el contexto  configuraría el padre/madre afin, en tanto que el progenitor, es privativo del padre/madre biológico; considero por tanto que el Código argentino debió ser más coherente en el uso de la terminología.

 

Resulta que en la vida de relación los sujetos se vinculan  entre sí  y a la vez se derivan variadas  relaciones  familiares, con  entrecruce  manifiestos, al extremo de producirse familias ensambladas (Herrera y Caramelo, 2015, p.506); lo que considero que es una modalidad de parentesco afin.

 

Así el dispositivo legal precitado exige requiere que el padre/madre afin tenga a su cargo el cuidado personal del hijo de su pareja actual, pero  NO distingue las modalidades de cuidado posibles, por lo que hay que asumir que se comprende a todas las modalidades habidas y por haber de desempeño. Lo  fundamental es la convivencia material y espiritual, aún temporal, entre el progenitor/progenitora biológico (a) y su (nuevo) cónyuge o conviviente con hijos; en donde  por regla general se evidencien los roles de atención y cuidado  a favor de los menores,  pero que en caso de  ruptura de la pareja no puede constituir una causal de  interrupción de estos vínculos ya nacidos por la fuerza –natural-  de los hechos.

 

 En el Artículo 673 de dicho código, se regula que el cónyuge o conviviente de un progenitor (biológico) debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

 

Así, la presencia de un nuevo miembro en la familia ensamblada por elección de su progenitor (a)   en la vida de un menor de edad,   implica la posibilidad decidida (afirmada y reafirmada)[2] y voluntaria de contar con una persona más que se encargue de su cuidado (Street, 2001, p. 5), incluyendo traslados y asistencia a reuniones de escuela.

 

Por lo mismo, una  regulación sobre este tipo de deberes jurídicos implicaría la posibilidad de exigir frente a terceros la posibilidad de su ejercicio por lo que existiendo el problema de la  falta de regulación específica  el Derecho debe colmar dicho llamado (Herrera y Caramelo, 2015, p.506).

 

Asimismo, el artículo 674 del precitado código regula que el progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

 

El suscrito considera que el progenitor a cargo del hijo –según la ley- es desde la perspectiva de una FAMILIA ENSAMBLADA (o sea en el seno de la misma),  y es en ese sentido que el referido progenitor  puede DELEGAR  a su cónyuge o conviviente (su nueva pareja) el ejercicio de la responsabilidad parental. Ese cónyuge o conviviente, es con quien el progenitor constituyó la familia ensamblada. 

 

Aunque no está demás indicar,  que para el suscrito, cuando  los progenitores se encuentran en vida ambos ejercen la patria potestad; y que la DELEGACIÓN  de un progenitor a su nueva pareja convivencial o matrimonial solo  ocurre  en las condiciones que regula el artículo 674. Aunque la ley no lo expresa pero asumimos que esta delegación debe ser por escrito (podría ser por escritura pública o en documento privado con FIRMAS LEGALIZADAS NOTARIALMENTE)  y el juez deberá de APROBARLO (homologación judicial)

 

Claro está que no se exigirá  homologación judicial, si el otro progenitor biológico   expresa por escrito  su TOTAL acuerdo con el progenitor que tiene su nueva pareja (podría ser bajo la forma antes descrita) sobre dicha DELEGACIÓN;  ello con el propósito de darle el carácter de firme o fehaciente a dicho documento.

 

Y precisamente, estas tareas complementarias funcionan  entre los, al menos, tres sujetos  adultos: el progenitor imposibilitado (1) y el progenitor (2) que asume funciones con su nueva pareja, pero que por razones de viaje de este  segundo progenitor y  ante la imposibilidad del primer progenitor, el segundo se ve obligado a DELEGAR   funciones a su nueva pareja y  el/la progenitor/a afín (delegado) (3), siendo que los  dos primeros son, en principio, son titulares de la responsabilidad parental y, también en principio, ejercen las facultades derivadas de la misma (Herrera y Caramelo, 2015, p.578).

 

 

Por su parte el artículo 675 del código mencionado, regula (desde la LEY) que en caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor (esta incapacidad estaría referida la INCAPACIDAD ABSOLUTA), el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente (AQUÍ POR EJEMPLO  EL PROGENITOR DE LA NUEVA PAREJA NO HIZO VIAJE COMO PARA DELEGE SU FUNCIÓN A SU NUEVA PAREJA).

 

Este ACUERDO entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su (nuevo) cónyuge o (nuevo) conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio (CONJUNTO) se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial, también se extingue con la recuperación de la capacidad  plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.

 

Como se denota, en los arts. 674 y 675 CCyC se regulan dos supuestos diferentes: el primero admite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor (padre o madre biológica) en cabeza de su cónyuge o conviviente, con quien ha constituido la FAMILIA ENSAMBLADA ( o sea al interno de la misma familia ensamblada), en tanto que el  segundo estipula  aquellos casos  en los que una situación de imposibilidad de un padre o madre biológicos (por ejemplo la MUERTE), faculta al otro (al que ha constituido la FAMILIA ENSAMBLADA), PREVIO ACUERDO con su nueva pareja,  a llevar adelante  tal ejercicio en forma COLEGIADA con esta  nueva pareja.

 

 

Si bien,  a simple lectura, ambos artículos pueden parecer confusos, lo que diremos a continuación pedagógicamente podría ayudarnos a comprender:.

Así –de modo general- TICIO  y ANACLETA son padres biológicos de TIBURCIO (menor). TICIO Y ANACLETA  no están juntos, pero ambos –por estar vivos-  ejercen la responsabilidad  respecto de TIBURCIO (lo que comúnmente se llama la PATRIA POTESTAD tradicional), y acuerdan que su cuidado personal sea compartido; ello mientras que ninguno de los progenitores biológicos tenga una nueva pareja (esto sería  la regla). Entonces con base a dicha regla, surge el artículo 674 que regula la  figura de la DELEGACIÓN de responsabilidad parental de un progenitor a favor de su nueva pareja, pero en las condiciones que regula el artículo 674.

 

Cabe  precisar que el  art. 674 CCy C  regula  los  requisitos para que sea posible esta DELEGACIÓN (iuris) de responsabilidad parental:

a)  el/a progenitor/a (en nuestro ejemplo, TICIO) no esté en condiciones de cumplir la función parental en forma plena;

b) ello se deba a razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria (por parte del progenitor A que tiene nueva pareja), es decir, cierto grado de excepcionalidad (NOTESE QUE NO SE INCLUYE A LA MUERTE);

c)  el otro/a progenitor (en nuestro ejemplo, B) esté imposibilitado para su desempeño (¿suspensión o extinción de patria potestad?) o no fuese  conveniente que asumiera su ejercicio en forma exclusiva.

 

Las causas que generan la  DELEGACIÓN  es meramente enunciativa, podrían establecerse otros, dado que la realidad social, es la que manda.

 

Esto es, por ejemplo, -considera el suscrito-  ante la imposibilidad del progenitor biológico B (¿suspensión o extinción de patria potestad?), LA LEY    autoriza al  otro progenitor A (al que tiene nueva pareja) que  por las razones antes descritas (de viaje, etc.) precisamente DELEGE funciones del ejercicio de responsabilidad parental a su nueva  pareja  ( C ); la delegación puede tener aprobación del juez, y no ser posible  basta con que el otro progenitor este totalmente de acuerdo y lo haga saber  por escrito fehaciente.

 

Respecto a las interrogantes  a si la imposibilidad es por ¿suspensión o extinción de patria potestad?, en verdad el dispositivo legal acotado no lo describe, por lo que asumimos que dicha imposibilidad estaría referida  solo a la suspensión de la  patria potestad y no a la extinción porque la extinción como IMPOSIBILIDAD material e irreparable colinda con la MUERTE y eso está regulado en el artículo 675, que no es el caso del artículo  674.

 

Mientras  que el art. 675 CCyC regula el supuesto que,  TICIO  puede asumir  la responsabilidad parental en forma COLEGIADA  con TERESA (su nueva pareja),   también en determinadas condiciones (por ejemplo la  MUERTE de la  progenitora biológica  ANACLETA), y con ciertos requisitos y efectos; y para que ocurra la responsabilidad parental de modo conjunto,  deberá existir un acuerdo por escrito entre A  y C. 

 

Sin embargo, conforme hemos sustentado, puede ocurrir que por causales de muerte por ejemplo la que originariamente fue una patria potestad limitada a favor de la nueva pareja del progenitor se pueda convertir esa patria potestad en patria potestad  DEFINITIVA, y es aquí donde hay que hilar fino.

 

· Artículo 676°.- Obligación alimentaria

La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

De lo anterior, podemos deducir sus característica muy específicas de esta obligación (respecto a los hijos afines), sin omitir sus otros caracteres generales, como el de: personalísimo, intransferible, intransigible, irrenunciable,  inembargable, etc).

 

Los  mencionados artículos son fuente de inspiración de  nuestra propuesta legislativa sobre la regulación de la patria potestad  limitativa dentro de la familia INNOVADORA.

 

Por otra parte la jurisprudencia argentina, haciéndose eco de importantes aportes doctrinarios, en materia de familia ensamblada, fue delineando un criterio fundado en principios básicos, como la solidaridad familiar, el interés superior (de los niños) y su derecho a un nivel de vida digna, y reconoció la  obligación alimentaria (en estos casos) a pesar de no existir vínculo jurídico ni fuente legal que expresamente lo impusiera (Herrera y Caramelo, 2015, p.579).

 

A  propósito de lo antes descrito, lanzamos el siguiente argumento a fortiori:

-       En Argentina, el padre biológico puede ejercer (derecho subjetivo) la responsabilidad parental sobre su hijo que no vive con él.

-       El padre afín (que vive con el menor) tiene mayor razón que el padre biológico para ejercer la responsabilidad parental  del  hijo (afin).

-       El padre afín no está impedido ni limitado de ejercer la responsabilidad parental del  hijo afín.

-       Por consiguiente, el padre afín puede ejercer la responsabilidad parental del hijo afín.

 

Con el precitado argumento analógico, se evidencia que es posible su regulación  en el  sentido de que el padre afín pueda tener la representación del hijo afín a través del concepto amplio de RESPONSABILIDAD PARENTAL.

 

En ARGENTINA, debido al incremento de divorcio ha permitido la constitución de familias ensambladas  y es por ello que en el Código Civil y Comercial de la Nación, se ha regulado tal figura.

A nivel del total urbano del país, el volumen de familias ensambladas representa cerca de 330 mil (254 mil corresponden a cónyuges en unión reincidente y 76 mil a cónyuges en primera unión), lo que representa un 5.2% del total de familias completas. Esto confirma que la mayoría de las familias ensambladas se constituyen a partir de la reincidencia en unión de alguno de los cónyuges  (Street, 2006).

 

3.5.4. España

 

Uno de los temas más controvertidos  en el Derecho civil español, lo es la  existencia de los llamados  Derechos civiles, forales o especiales, tal y como los llama también el artículo 149.1.80 de la  Constitución española de 1978.

 

 

 

a.      El Código de Leyes Civiles de Cataluña 

 

Se ha incluido en su Libro II una regulación sobre “Las familias reconstituidas en el Código de Cataluña”, siguiendo a otros códigos europeos, y podemos verificar las siguientes regulaciones:

 

·  Artículo 236-1: Titulares de la potestad parental.

Los progenitores, para cumplir las responsabilidades parentales, tienen la potestad respecto a los hijos menores no emancipados. La potestad parental puede extenderse a los hijos mayores de edad incapacitados prorrogándola o rehabilitándola.

 

Barral (2005), sostiene que la potestad parental cumple una función inexcusable de protección de los hijos menores no emancipados, que se ejerce en su interés  y a facilita  el pleno desarrollo de su personalidad y de sus bienes (Barral, p. 372).

 

·  Artículo 236-2. Ejercicio de la potestad parental

La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

 

·  Artículo 236-14. Facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor.

1. El cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que en cada momento tiene la guarda del hijo tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a su vida diaria.

2. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente en pareja estable prevalece el criterio del progenitor.

3. En caso de riesgo inminente para el menor, el cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor que tiene la guarda del hijo puede adoptar las medidas necesarias para el bienestar del hijo, de todo lo cual debe informar sin demora a su cónyuge o conviviente. Este  (pareja estable del progenitor) debe informar de ello al otro progenitor.

 

·  Artículo 236-15. Atribución de la guarda del hijo en caso de muerte del cónyuge o conviviente en pareja estable.

1. Si muere el progenitor que tenía atribuida la guarda de forma exclusiva, el otro progenitor la recupera.

2. La autoridad judicial, con el informe del ministerio fiscal, puede atribuir excepcionalmente la guarda y las demás responsabilidades parentales al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor difunto si el interés del hijo lo requiere y se cumplen los siguientes requisitos:

a) El cónyuge o conviviente del progenitor difunto haya convivido con el menor.

b)  Se escuche al otro progenitor y al menor de acuerdo con lo establecido por el artículo 211-6.2.

 

3. El cónyuge o conviviente del progenitor difunto a quien no corresponda la guarda de acuerdo con el apartado 2, si el interés del hijo lo justifica, puede solicitar a la autoridad judicial que le atribuya un régimen de relación, siempre y cuando haya convivido con el menor durante los dos últimos años.

 

 

Canturiense (2014)   reafirma lo antes regulado, cuando dice: «Incluso, si se trata del fallecimiento del progenitor que no tuviera la guarda, se podrá solicitar un régimen de relación con el hijo siempre que haya convivido con él al menos dos años» ( p. 45).

 

El siguiente argumento es de gran importancia ya que es de esta comunidad autónoma española, es que para el suscrito le sirve como fuente de inspiración para la  propuesta legislativa en el Perú, sobre la materia, en la cual se plantea en qué circunstancias el padre afín obtener la potestad parental (como se denota la fue potestad limitada y luego con la muerte puede convertirse en patria potestad definitiva del hijo afín):

 

-En Cataluña, el padre afín puede ejercer la potestad parental del hijo afín, siempre y cuando los padres biológicos mueran.

- El padre afín no está autorizado a desamparar al hijo afín cuando los padres biológicos mueran.

- Por consiguiente, el padre afín puede ejercer la potestad parental para así no desamparar al hijo afín.

 

b.        El Código de Derecho Foral de Aragón 

En el  Título II  se regula lo que se llama De las relaciones entre ascendientes y descendientes; entre otros se regula:

 

·  Artículo 9: Cuando el hijo lo sea de uno solo de los cónyuges[3] y convivan en la misma casa, podrá el conviviente[4] ejercer la autoridad cuando así lo solicite el otro; teniendo en cuenta que el hijo, por justa causa, podrá solicitar a la Junta de Parientes o al Juez que le exonere de tal autoridad.

 

·  Artículo 85.- regula sobre la  autoridad familiar del padrastro o la madrastra; estableciendo lo siguiente:   

Inciso 1. El cónyuge del único titular de la autoridad familiar sobre un menor que conviva con ambos comparte el ejercicio de dicha autoridad. 

Inciso 2. Fallecido el único titular de la autoridad familiar, su cónyuge podrá continuar teniendo en su compañía a los hijos menores de aquel y encargarse de su crianza y educación, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar.

 

Entiéndase cuando dicho dispositivo legal se refiere al «único titular» de la autoridad familiar, se asume que comprende al único progenitor que tiene bajo custodia al menor (su hijo biológico), pero que comparte el ejercicio de la autoridad con su nueva pareja (nuevo cónyuge a decir del CÓDIGO DE ARAGON; mientras que el OTRO progenitor es aquel que no tiene a su cargo al menor. AUNQUE      en sentido amplio podría interpretarse único titular de la autoridad familiar, como aquel progenitor sobreviviente. Me parece que la expresión «único titular», resultaría ambigüa en este contexto.

 

Con  este artículo están tratando de velar por el normal desarrollo y protección del menor, debido a que ellos se encuentran en un estado de vulnerabilidad, y que es el Estado quien debe de velar por ellos. En este código, se regula a la autoridad familiar, que en nuestro país se asemejaría al  conocido como la patria potestad en beneficio del menor de edad.

 

            La autoridad familiar, como establece el Preámbulo del referido dispositivo legal, podría ser similar   a la institución de la patria potestad (que se conoce en el Perú). Así,  el autor  Canturiense (2014) sostiene que se trata de una FUNCIÓN atribuida a los padres para  cumplir de forma adecuada su deber de crianza y educación de sus hijos,   así como la buena  gestión de sus los bienes, pero esta gestión puede corresponderle a otras personas (tutor) en simultáneo al de los padres ejercen la autoridad familiar (p.19).

 

Considero que si se tiene en cuenta dicha cita, podría decirse que habría similitud (esto solo en una sola parte); sin embargo nosotros discrepamos con dicha cita textual, porque si bien  la autoridad familiar da prevalencia al deber de crianza, de protección y de educación de los PROGENITORES para con los menores, siempre estará reservada  LA TITULARIDAD DE LA AUTORIDAD FAMILIAR  en la cabeza del  progenitor, pero que por EXTENSIÓN dicha  titularidad puede ser compartida con su nuevo cónyuge;  he allí la diferencia (de este extremo) con la patria potestad regulada en el Perú. Por eso, considero que la autoridad familiar en ARAGON, es mucho más amplia que la patria potestad regulada en el Perú, pero que tampoco veo inconveniente que debería darse un nuevo concepto de  patria potestad ampliado para comprender a otros titulares o allegados, la evidencia, la lanzamos con el argumento analógico que se describe subsiguientemente.

Por otra parte –reafirma lo antes dicho- un autor que comentando el código de Aragon, sostiene que dicho Código –además- regula:

(…)  los supuestos de hecho y las personas (por orden de preferencia asumen  la autoridad familiar)[5]: en caso de muerte de los padres (del último de ellos),  primero (asume)[6] el padrastro o madrastra, después los abuelos y finalmente los hermanos mayores; en caso de desamparo del menor, primero asumen)[7] los abuelos y, en su defecto, los hermanos mayores; añade en artículo independiente el régimen común a este tipo de autoridad familiar y dedica el último artículo a las divergencias sobre la titularidad o el ejercicio de la autoridad familiar por estas personas (Rivero, 2004, p.34).

Siendo que bajo tales fuentes inspiradoras,  sustentaremos   ennuestro tercer capítulo incluyendo la propuesta legislativa, ya que existe una necesidad normativa que respalde la patria potestad limitativa (o extensiva desde el enfoque de los SUJETOS a comprender) dentro de la familia ensamblada.

Dupla (2010) afirma que el Código de ARAGON: “Mantiene el presupuesto del matrimonio, con lo que deja fuera las familias reconstituidas por convivencia en pareja estable. (…) ese cónyuge comparte con el progenitor el ejercicio de dicha autoridad” (p.89).

            Entonces, la inexistencia de la patria potestad en Aragon (como concepto restringido-desde los sujetos que comprende-  que manejamos en el Perú), hace que el mejor uso conceptual y amplio (desde los sujetos que comprende) lo sería el de  AUTORIDAD FAMILIAR, por el hecho mismo que puede ser que sí puede ser compartida con el nuevo cónyuge, que se tipifica como persona ALLEGADA[8]. Así, consideramos, en dicho extremo que la AUTORIDAD FAMILIAR, que se conoce en Aragon, como concepto más amplio que la patria potestad que concebimos en el Perú,  ha permitido reconocer situaciones de convivencia de hecho del menor con personas allegadas, distintas de los progenitores y del tutor, que se ocupan de su crianza y educación en caso de fallecimiento de los padres o cuando éstos de hecho no atienden a sus hijos menores.

 

Por todo lo expuesto, lanzamos el siguiente argumento para evidenciar la posibilidad de extender la patria potestad que se conoce en el Perú a otros allegados (a la manera del concepto de autoridad parental que se conoce en Aragon):

 

-  En Aragón, el padre afín puede ejercer la autoridad parental sobre el hijo afín

-  Ejercer como padre afin la autoridad parental (conceptualmente)  sobre el hijo afín es sustantivamente semejante a compartir (con la nueva cónyuge) el ejercicio de la  potestad en el Perú (siempre que este  concepto se extienda a otros allegados como la nueva cónyuge o conviviente).

-  El padre afin no está impedido ni limitado de compartir (con la nueva cónyuge) el ejercicio de la  patria potestad en el Perú (siempre que dicho concepto se extienda a otros allegados como la nueva cónyuge o conviviente).

-  Por consiguiente el padre afín puede compartir (con la nueva cónyuge)  el ejercicio de la    potestad en el Perú (siempre que dicho concepto se extienda a otros allegados como la nueva cónyuge o conviviente).

 

3.5.5. Suiza

 

 Art. 299: Padrastros- Se requiere que cada cónyuge ayude a su cónyuge adecuadamente en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos del otro y que lo represente cuando las circunstancias así lo exijan.  Así la ley civil Suiza, regula   el ejercicio de la patria potestad (léase  autoridad parental) de los padres afines respecto de sus hijos afines, que se traduce en el deber de apoyo y representación que se exige del padre afín cuando las  circunstancias  de participación así lo  ameriten.

 

Así,  los  derechos y deberes precitados son de igual de relevancia  en cualquier clase de familia, cuya condición baste con SER un  matrimonio, no comprendiéndose a la unión de hecho. Consideramos, que la ley civil Suiza, también es fuente de nuestra inspiración legislativa.

 

3.5.6. Uruguay

 

Artículo 51: Los alimentos se prestarán por los padres o, en su caso, por el o los adoptantes y en los numerales  2 y 3 del Código de la Niñez y la Adolescencia Uruguayo, se regula las personas obligadas a prestar alimentos; al igual que la  figura del padre y el hijo afín han sido tratadas normativamente. En el caso de  imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario, se prestarán subsidiariamente alimentos atendiendo al orden siguiente: inciso 2: El cónyuge respecto a los hijos del otro, cuando conviva con el beneficiario; inciso 3: El concubino o la concubina, en relación al o los hijos del otro integrante de la pareja, que no son fruto de esa relación,  si conviven todos juntos conformando una familia de hecho.

 

Como se denota existe todo un orden de prelación en la pensión de alimentos de alimentos, cosa que no existe en el Perú, sobre la materia.

 

                                                                                                                                                                                                                                           

3.6. CASUÍSTICA

3.6.1.      INTERNACIONAL

 

a.    Caso N°01

 

P. V. A. en representación de su hijo menor afín- contra el  IOSDER / ACCION DE AMPARO (Argentina -Paraná, 9 de julio de 2016).

 

a.1. Hechos

 

 

A fs. 18 se presenta el Sr. V. A. P. en carácter de representante legal de su hijo afín (niño) L. A. C., en ejercicio de la responsabilidad parental que le ha sido delegada, formulando (demanda) acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de Entre Ríos en virtud de la ilegitimidad de su proceder por la omisión de afiliar a su hijo afín que posee una capacidad diferente y cuyo diagnóstico es gastrosquisis.

 

Expresa que es empleado de la entidad demandada, desempeñándose como operador de guardia (102) en el COPNAF. Con  sus escasos recursos debe proveer de alimentos a su concubina A. E. N. y a sus hijos biológicos, de 2 años y 1 año y a su hijo afín, teniendo otra hija menor de 16 años, que vive con su madre.

 

Con fecha 08/04/16 en la Defensoría de Pobres y Menores N° 2 le fue delegada la responsabilidad parental del niño por parte de su padre, J. M. C., con el asentimiento de la madre del mismo y que dicho convenio fue presentado para homologar el 01/06/16 ante el Juzgado de Familia y Menores N° 1. La situación económica familiar es crítica porque la Sra. A.E.N. se encuentra desocupada y su hijo V. A. P. posee una discapacidad, conforme acredita con el certificado que se acompaña.

 

El pedido de afiliación de su hijo a la Obra Social tiene estricto carácter alimentario y comprende  a la salud, integridad y dignidad de la persona, conforme la jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal que invoca. Es  afiliado obligatorio a la obra social y por ende la (entidad) demandada está obligada a incorporar a su hijo afín, ya que por lo demás no está en condiciones de obtener cobertura de una prepaga o de otra obra social.

 

A fs. 31 comparecen las Dras. V. N. y R. V., en nombre y representación del IOSDER, a fin de producir el informe que establece la norma legal citada y contestar la demanda interpuesta, solicitan se rechace la misma, con costas. Manifiestan que el nuevo CC y C argentino contempla la responsabilidad parental desde el art. 638 en adelante, señalando que el ejercicio de la misma corresponde a ambos progenitores[9] (art. 641), y que por su parte el art. 643 regula la delegación de la responsabilidad parental a un pariente sin perjuicio del art. 674, que prevé dicha delegación en el progenitor afín, por las razones que dicho artículo establece.

 

Y según la parte demandada, expresa  que en el caso que se les convoca,  ninguna de dichas razones (del dispositivo legal precitado) han sido acreditadas y que el deber  alimentario del progenitor afín es subsidiaria a  la de los padres (art. 676 CC y C), por lo que –en todo caso- los padres del menor [10] podrían solicitar la cobertura de modo gratuito a través del Estado Nacional, mediante la solicitud de afiliación al Programa Incluir Salud (ex Profe).

 

Y de lo que se puede verificar –del caso- es que el Juzgado de Familia, decidió DAR LUGAR  a la acción de amparo interpuesta por V. A. P. en carácter de rpte  legal de su hijo afín  en ejercicio de la responsabilidad parental que le ha sido delegada, y en consecuencia, sentenció a la entidad e demandada precitada, a que en un plazo no mayor de 5 días proceda a su afiliación como adherente  nombrado (refiriéndose al hijo afin menor de edad antes mencionado).

 

a.2. Análisis crítico reflexivo

 

Si bien este caso internacional el asunto de fondo es sobre un tema de seguridad social, lo hemos seleccionado, resulta relevante, porque  se verifica  que es el padre afín quien hace valer las potestades que se le ha otorgado en ejercicio de la responsabilidad parental. Pues es el padre afín que en ejercicio de este, hace prevalecer el derecho del menor, y he allí la sentencia favorable, es decir, velando por el bienestar y desarrollo de este, en todo aspecto de su vida  (económico, personal, salud, etc).

 

En Argentina, no se conoce con el término de patria potestad, sino, que se le conoce como responsabilidad parental el cual puede ser otorgada a los padres afines,  y que gracias al padre afín es que el menor de edad ha salido triunfante y ha podido reclamar los derechos que le corresponden. Y es que según Rodríguez (2014) la  responsabilidad parental  cumple  una función de orientación,  colaboración,  acompañamiento y contención[11],  en beneficio del  menor de edad en desarrollo, así como para su formación y protección integral (p.136).

 

De este caso, podemos deducir que el padre biológico hizo bien en haberle delegado al padre afín el ejercicio de la autoridad  parental, pues cumplió conforme a las facultades que se le había otorgado y lo que es más importante veló por el cuidado y bienestar del menor, es por eso, que en la presente investigación afirmamos que el padre/madre afín es la persona idónea y más cercana al entorno familiar del menor, debido a que –cada día- se han establecido lazos de afectividad, y que con el paso del tiempo se volverían más resistentes.

 

Así, pues,  la  responsabilidad parental, resulta relevante el  deber de cumplir con la función de cuidado de su hijo; y que para que ello ocurra el  vivir con él,  es clave; así como  para  satisfacer todas sus necesidades alimentarias y educación (Rodríguez, 2014, p.142); siendo aplicable tal doctrina tanto para los hijos biológicos, adoptivos e hijastros.

 

En Argentina, la responsabilidad parental puede ser ejercida por el padre afín en ciertos casos, los cuales nos parecen situaciones justas. Debemos tener en cuenta que el padre afín es aquel que vive con la mamá o el papá que tiene a su cargo el cuidado del menor ( o sea «único titular» del derecho de cuidado); por lo cual se considera que podría ser  la persona idónea, pues nada nos asegura que el padre biológico del menor[12], vaya a cumplir con las potestades que se le ha otorgado ( e inclusos sobre la protección de sus derechos fundamentales, la vida y su integridad física); es por ello que se prevé esta situación; y en realidad, está muy bien que se haga una proyección sobre la materia; y es allí a donde apunta nuestra propuesta legislativa.

 

En el ordenamiento jurídico de Argentino, sí se ha avanzado mucho en materia de  familia ensamblada, y a su vez se ha regulado sobre la responsabilidad parental  (del padre afin)  basándose en el principio del interés del menor;  pues es el padre afín quien convive y está en contacto directo con el menor;  por lo cual sabría cuáles son sus gustos, sus costumbres, sus actitudes, etc.

 

Existe una reflexión que me hago al respecto: en algunos casos por supuesto: ¿cuáles serían las razones fundamentales, por las que un padre/madre afines, podría encontrar un mejor acercamiento con el hijo/hija afines o viceversa; en comparación a la del padre/madre biológica?. ¿de qué depende?, la respuesta ¿deberá ser de carácter psicológica, antropológica, psiquiátrica, etc.?

 

Rivas (2014) tiene una idea ondulante al afirmar que si el rol padre/madre (como instituto) es un rol social (y dignamente) otorgado  a aquellas personas para  cumplir  tareas de parentalidad necesarias en aras del  desarrollo pleno y bienestar de los menores  no tenemos por qué dar por supuesto ni por evidente que (únicamente) los progenitores han de asumirlas, y  tampoco tenemos por qué desechar la idea de que otras personas no vinculadas biológicamente con los menores  puedan ejercerlas, como es el caso de las nuevas parejas de los progenitores ( p. 13); y por ende el suscrito considera, que al fin de cuentas son los hechos sociales los que presionan y hacen que se adopten nuevas conductas que deberán ser materia de regulación jurídica.

                                                                                                                                              

Por todo lo anteriormente dicho, corrobora lo decidido por el juez de familia, en el caso presentado, en donde pudimos verificar que el padre afín asume satisfactoriamente el ejercicio de la responsabilidad parental que le ha sido otorgada, pues ha velado por los derechos y el bienestar del menor (teniendo en cuenta su enfermedad, por la cual hace que sea una persona con capacidades diferentes), y que a su vez es considerado como una persona vulnerable; y precisamente LA DEFENSA EJERCIDA  POR EL PADRE AFIN encuentra  sustento en la doctrina.

 

Considera el suscrito y con esto coincido con Rodríguez (2014) que la delegación del  ejercicio de la responsabilidad parental, debe ser otorgado a un pariente (yo diría a un padre/ o madre afines) mediante un acuerdo  celebrado (redactado cuidadosamente)[13] entre éste y los progenitores y deberá ser siempre conforme al interés   que así lo exija y por las razones suficientemente justificadas (p.142).  

 

3.6.2        NACIONALES

 

a.      Caso  Nº01

 

 

 Caso Shols Pérez,  extraído de la sentencia del  /TC derivado del  Exp. N° 09332-2006-PA.

    

                   a.1. Hechos

 

 

El 23 de setiembre de 2003, el recurrente formula demanda contra el Centro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra (L.L.AA.M), el carné familiar (renovación) en calidad de hijastra  y no un pase de invitada especial; y al habérseles denegado por dicho Centro,  afectaba  su derecho a la igualdad de la menor;  por su parte el  Centro argumenta que  de dicha menor no sería su hija biológica del socio, y que  solo se le podía  conceder un pase de invitada especial; en primera instancia se le deniega su derecho, argumentando el juez el estatuto del Centro (art. 23) no regula la situación de los hijastros, y por ende aduce que  no existe discriminación porque el demandante  no tiene derecho a que su hijastra tenga «carné familiar como hija de socio»; y por lo mismo la segunda instancia, aduce que es improcedente la demanda, porque es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa de la entidad demandada de otorgarle el carné familiar, por lo que para su representación legal se deberán considerar las normas referentes a la Patria potestad, tutela y curatela (o sea como se denota los jueces se remiten a la POTESTAD CLÁSICA). Sin embargo, examinado el caso por el TC, y al ser de su conocimiento, declara fundado el recurso de agravio y con sede de instancia, declara fundada la demanda de amparo, considerando que  el recurrente, al ser socio titular de la Asociación, goza de ciertos derechos, entre los que se  encuentra el de solicitar carnés para su cónyuge e hijos. En tal sentido, comprende el actor –según argumenta el TC- que al denegársele el carné solicitado para su hijastra, cuando a otros socios sí se les ha hecho entrega de carné para sus hijastros, y es  aquí donde se apreciaría el hecho generador de la supuesta lesión del demandante, verificándose con ello la legitimidad para obrar del demandante. 

a.2. Análisis crítico- reflexivo

 

Como hemos reiterado en todo el desarrollo del trabajo, podemos evidenciar  que la familia ensamblada no está reconocida taxativamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí en el ámbito jurisprudencial, pero que ello no  es suficiente, pues existen muchos vacíos legales lo cual ocasiona que este tipo de familia se encuentre –aún-  vulnerable.

 

En concordancia con lo anterior Calderón (2016) establece que: “La familia ensamblada es una organización familiar común y representativa en nuestra realidad social actual” (p.34). La familia ensamblada, es un nuevo tipo estructural de familia que se ha originado en estos últimos siglos a causa del aumento de divorcios, que se dio en un determinado momento, por lo que desde la posición del TC., ha reconocido a este nuevo tipo de familia, así como a sus integrantes, comprendiendo a los  hijastros/hijastras, padrastros/madrastras.

 

Es así que el  (TC) ha establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, pero, NO  de  la patria potestad de los padres afines. Entonces, al no reconocerse esto, trae consigo la  afectación  de esta nueva identidad familiar en el extremo la patria potestad (por contener un concepto corto), lo que evidencia, que esto que no está regulado, denota una contradicción con la Constitución de 1993,  que pregona la  protección que merece la familia, y en los hechos es todo lo contrario.

Se reconoce la responsabilidad de Estado Peruano frente a esta problemática, al no establecer normas jurídicas que amparen a este tipo de estructuras familiares propiciando un clima de inseguridad y ambigüedad  intrafamiliar, debido a que los roles que desempeñan los padres afines no están expresamente establecidos en la ley (en alguna ley)[14] (Calderón, 2016, p.34).

  En esta sentencia el TC, se fija el vínculo  existente entre padre y el hijo afín que tendrá  que habitar y compartir vida de familia  con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento; en suma  una nueva identidad familiar autónoma; siendo que el autor  Plácido (2010) también reafirma tales caracteres (p.60).

 

 

A partir de lo dicho anteriormente en los países comenzaron a integrase el Código del Niño y Adolescente, nuestro país no fue ajeno a esto, por eso el dispositivo legal que se invoca y que forma parte del argumento, permite  ensayar lo siguiente::

 

-  El art. 8 Del Código del Niño y del Adolescente regula sobre el mantenimiento y preservación del entorno familiar.

-  En esta sentencia del Tribunal Constitucional (EXP. N.O 09332-2006-PA/TC) la familia ensamblada es considerada como un tipo de familia moderna.

-  Por ende, se debe permitir a los padres afines tener la potestad de los hijos menores, basándose en el principio del interés  para así no dejarlo desamparado.

 

En consecuencia, con esta muestra de caso judicial, demostramos la necesidad de regular urgente sobre la materia,  y por eso hemos lanzado la propuesta legislativa pertinente, justificada en el interés superior.

 

 

---

[1] .            Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la  Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional del Santa y de la Universidad San Pedro.

[2] .            Paréntesis mío para mejor entendimiento.

[3] .            Presupone  para estos casos EL MATRIMONIO CIVIL.

[4] .            No en el sentido de unión de hecho sino el cónyuge que desarrolla actividad permanente de crianza y educación. Expresión de «conviviente» al que mantiene una «posesión de estado», en ese contexto.

[5] .            Paréntesis mío

[6] .            Paréntesis mío

[7] .            Paréntesis mío

[8] .            Claro está la convivencia de hecho, se refiere a la forma de convivir (material, moral, social) entre el padre/madre afines (personas allegadas) (cuya calidad han de ser el nuevo cónyuge del progenitor) y el hijo/hija afines

[9] .            En el Perú cuando ambos progenitores se encuentran a cargo de los bienes del cuidado del menor y de sus bienes se denomina PATRIA POTESTAD

[10] .          ¿Por tener mayor legitimidad?

[11] .          Resaltado mío. Tal como lo interpreto a dicho autor, cuando se refiere al término «contención» se estaría refiriendo a la defensa de los derechos del menor sea del hijo biológico, adoptivo o del hijastro

[12] .          Se ha visto casos emblemáticos en el Perú, que los padres aun siendo biológicos han asesinado a sus propios hijos. VEASE CASO DE LA MENOR PIERINA.

[13].           Paréntesis mío

[14] .          Paréntesis mío