CÓMO SE
APLICARÍA LA TEORÍA DE LA SITUACIÓN
RAZONABLE A UN CASO DERIVADO DE
PRETENSIONES PARALELAS DE USUCAPIÓN Y
MUTUO HIPOTECARIO, Y EN LA DOBLE VENTA?
AUTOR: NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS[1]
A modo de muestra se ha logrado recolectar complementariamente una sentencia derivada
del EXPEDIENTE : 0466-2017-0-1706-JR-CI-04,
relacionado con lo que venimos sosteniendo sobre la
existencia del PARALELISMO IMPLICITO dentro de una misma pretensión: usucapión
y contrato de mutuo hipotecario: aquí al analizar el caso se puede advertir el
criterio de la situación razonable de conocer
por parte del Banco que otorgó el contrato de mutuo con garantía
hipotecaria a quien en la práctica ya no era el titular ( o sea el dueño) del
inmueble, era un titular de “papel”, pero que desde el enfoque de la realidad extrarregistral existía un
poseedor usucapiente, esto es, que el Banco estuvo en la situación
de conocer ese hecho; la posesión física era conocida, era pública,
pero el Banco no se dignó razonablemente a verificar dicha realidad
extrarregistral y tan solo se limitó a estudiar papeles registrales y con base
a ello otorgó el contrato de mutuo hipotecario a un tercero y que el Juez
protege a ultranza, pero que no aporta a
sistematizar el ordenamiento jurídico.
3.2.1. CASO 03:
SENTENCIA DERIVADA DEL EXPEDIENTE: 0466-2017-0-1706-JR-CI-04 (CASO COMPLEMENTARIO)
DEMANDANTE : AMADOR FELIPE CARCELÉN ALLENDE Y OTRA
DEMANDADO : ERCO SAC Y OTRO
MATERIA : PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
JUEZ : HÉCTOR CONTEÑA VIZCARRA ESPECIALISTA : MARGOT OLIVARES TORRES
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE
Chiclayo, diez de enero
de 2019
VISTOS
CASO EN ANÁLISIS. Demanda de folios 187 a 227
(de
fecha veintisiete de febrero de
dos mil diecisiete), que interponen Amador Felipe Carcelén Allende y Carmen Bertila
Romero Fernández, representados por Cecilia del Carmen Carcelén Romero,
contra la empresa ERSO SAC y el Banco de Crédito del Perú con petición de declaración de propiedad por prescripción.
PRETENSIÓN. Solicita que el órgano judicial los declare propietarios por prescripción del
predio ubicado en la avenida Francisco Bolognesi
N°
950, 958, Chiclayo, el que se
encuentra inscrito en la Partida N° 02019146, Registro
de Predios de la Oficina Registral de Chiclayo, a favor de la demandada
ERCO SAC; y también está inscrito en la Partida N°
11010 182, Registro
de Predios de la Oficina
Registral de
Chiclayo,
a favor de Amador Felipe Carcelén Allende y
Carmen Bertila Romero Fernández, en virtud de escritura
pública de compraventa de parada o construcción de fecha 12-08-1966. Precisa que ha
cumplido con los requisitos que exige la prescripción adquisitiva de dominio que lo han convertido en propietario
desde el año 1976, teniendo décadas de posesión
pacífica,
continua, pública, con animus domini, por más de 50 años. Agrega que si bien tiene derecho de propiedad inscrito, sin embargo, no han sido reconocido como propietarios del inmueble
en el Expediente 3602-2002, 6°
Juzgado Civil de
Chiclayo, sobre mejor derecho de
propiedad.
Solicita además que se cancele el derecho
de
propiedad de los antiguos dueños
sobre el predio materia
de usucapión y la cancelación
del derecho de
hipoteca a favor del Banco
de Crédito del Perú.
ADMISIÓN DE LA DEMANDA. Por resolución número dos se admite a trámite la demanda en la
vía
abreviada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. A. Mediante escrito de folios 289 a 295 la
codemandada ERCO SAC absuelve el
traslado. Solicita que se
declare infundada
o
improcedente la pretensión principal e infundada las accesorias. Señala que la prescripción
no puede ser solicitada por quien tiene título perfeccionado, como es el caso de los actores,
sino
por quien no lo tiene o teniéndolo es imperfecto. Agrega que la posesión
de los
demandantes no es pacífica, ya que existen dos procesos
judiciales en los que se ha cuestionado la posesión de los demandantes (mejor derecho a la propiedad, nulidad de acto
jurídico
e indemnización; y
edificación de buena fe
en terreno
ajeno), con
lo que se ha
perturbado la posesión que
alegan ejercer. B. De folios
297 a
302 el Banco de Crédito del
Perú
absuelve el traslado. Solicita se declare improcedente en el extremo de cancelación de la hipoteca. Señala que la cancelación de un asiento registral no corresponde a una
consecuencia accesoria de la solicitud de prescripción,
teniendo en cuenta que previamente
tendría que declararse
la nulidad o
invalidez
de la hipoteca; garantía
hipotecaria que se
encuentra amparada por los principios registrales de publicidad, legitimación y buena
fe pública. Agrega
que la demanda de prescripción
es
improcedente, por
cuanto solo puede
ser
promovida
por quien no tiene
la calidad
de propietario.
DESARROLLO DEL PROCESO. Mediante
resolución
número cuatro
se tiene por
contestada la demanda.
La excepción deducida por el Banco de Crédito del Perú se declara infundada mediante resolución número nueve, en la
que además se declara saneado el
proceso. Los puntos en controversia y las pruebas admitidas constan en la resolución número diez. Citadas las partes
a audiencia de
pruebas, esta consta en el acta de folios 408
a 410. La inspección judicial consta en
el
acta de folios 564 a 567; correspondiendo
emitir la
resolución final.
FUNDAMENTOS
DE LA SENTENCIA
1.-
Pretenden los demandantes que el órgano judicial los declare propietarios por
prescripción
del
predio ubicado en
la avenida Francisco Bolognesi N° 950,
958, Chiclayo,
el que se encuentra inscrito en la Partida N° 02019146, Registro de Predios de la Oficina Registral de Chiclayo, a favor de la codemandada ERCO SAC; y
también está inscrito en la Partida N° 11010182,
Registro de Predios de la Oficina Registral de Chiclayo, a favor de Amador Felipe Carcelén Allende y Carmen Bertila Romero Fernández. Precisa que ha
cumplido con los requisitos que exige la prescripción adquisitiva de dominio que lo han convertido en propietario
desde el año 1976, teniendo décadas de posesión
pacífica,
continua, pública, con animus domini por más de
50 años.
2.-
Corresponde declarar la adquisición originaria de un bien inmueble por prescripción cuando
se acredite: i) posesión
continua,
pacífica
y pública
como propietario, durante
diez
años (prescripción extraordinaria); ii) posesión
Continua, pacífica, pública,
como propietario durante
cinco
años, si media buena fe y justo título (prescripción
ordinaria); lo cual
así regula el artículo 950º del Código Civil.
3.- Al respecto en el Segundo Pleno Casatorio Civil, CASACIÓN N° 2229-2008-
LAMBAYEQUE, publicado en el diario El Peruano el 22-08-2009, la Corte Suprema de
Justicia
de la República
establece
que "(...) se requiere de una serie de elementos configuradores para dar origen este derecho, que nace de modo originario; así es
pacífico admitir como
requisitos
para
su constitución:
a) la continuidad de la posesión es la que se ejerce sin intermitencias, es decir, sin solución de continuidad, lo cual no quiere decir que nuestra legislación exija permanencia de
la posesión, puesto que se pueden dar actos de interrupción como los previstos
por los
artículos 904° y 953° del Código Civil, que vienen a constituir hechos excepcionales, por lo que, en suma, se puede decir que
la
posesión continua se dará
cuando esta se ejerza a través de actos posesorios realizados en la cosa, sin
contradictorio
alguno, durante todo el tiempo exigido por ley;
b) La posesión pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza; por lo que, aún obtenida violentamente, pasa a
haber posesión
pacífica una vez
que cesa la violencia que
instauró el nuevo estado de cosas;
c) la posesión pública, será aquella que, en primer lugar resulte, evidentemente, contraria a toda clandestinidad, lo que implica que sea conocida por todos, dado que el usucapiente es un contradictor del propietario o
poseedor anterior; por eso resulta necesario que la
posesión sea ejercida de
manera que pueda ser conocida por éstos, para que puedan oponerse a ella si ésa es su voluntad. Si ellos pudieron
conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume
en ellos el abandono
y la
posesión del
usucapiente se consolida;
d) como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini
sobre el bien materia de
usucapión. Al decir de Hernández Gil, la posesión en concepto
de dueño tiene un doble significado, en su sentido estricto, equivale a comportarse el poseedor como propietario de la cosa, bien porque lo
es, bien porque tiene la intención de serlo. En sentido amplio, poseedor en concepto de dueño es el
que se comporta con la cosa como
titular de un derecho susceptible de posesión, que son los derechos reales, aunque no todos, y algunos otros derechos,
que aún ni siendo
reales, permiten su uso
continuado."
[Fundamento 44].
4.-
PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE PROPIEDAD POR QUIEN TIENE LA
CONDICIÓN DE PROPIETARIO. Señalan
los demandados que los
actores tienen la
condición de propietarios, con título perfeccionado e
inscrito
en registros públicos, por lo que lo pretendido no resulta procedente, ya que la demanda de prescripción adquisitiva solo
puede ser promovida
por quien no
tiene la calidad
de propietario.
5.- La parte
demandante ha afirmado expresamente
que ha adquirido
el bien materia de su pretensión y
que el título
se
encuentra inscrito. Ello así se verifica también del contenido de los asientos registrales de folios 253 a 256, Partida N° 11010182, Registro de Propiedad
Inmueble, Zona Registral N° II – Sede Chiclayo. En el Asiento C00001 se especifica que
los
señores Amador Felipe Carcelén Allende y Carmen Romero Fernández han adquirido
el predio ubicado en la Manzana 8, Lote 1 (avenida Bolognesi N° 950, 958) en su totalidad (terreno y construcción).
6.-
No
obstante ello, el hecho que los actores tengan la condición de propietarios con
derecho inscrito no impide que inicien proceso con el fin de consolidar
su derecho
sustentado en el tiempo que están en posesión del inmueble, por cuanto si la adquisición de la propiedad en forma derivada no se puede acreditar
o adolece de algunas deficiencias, defectos, etc., que dé lugar a que, por ejemplo, no
se
pueda formalizar, decaiga en sus
efectos, no sea oponible al
derecho de otro titular, etc.;
entonces estará plenamente habilitado el que
ostenta un título
de propiedad en tales condiciones a
recurrir, entre
otros,
al proceso de prescripción adquisitiva para
acceder a la propiedad de forma originaria.
7.- Al respecto Gunther GONZALES
BARRÓN señala que, los que niegan la procedencia
de la declaración judicial de usucapión a los propietarios, olvidan tener en cuenta que "(...)
la
usucapión es,
antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por lo tanto, es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que éste cuente requisitos
de orden jurídico-formal, o sea que el poseedor no
cuente con este tipo
de requisitos
formales, por no haberlos tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración". [Curso de Derechos Reales. Jurista Editores 2003, página 539].
8.- También la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la CASACIÓN N° 3247-2014-JUNÍN, publicada
en el diario El Peruano el 02-05-2016, en
un proceso en el que la Sala Superior declaró
improcedente la demanda sustentado en que no resulta
factible interponer prescripción adquisitiva, por cuanto, al haber celebrado
la demandante un contrato por documento privado, tiene expedito
su derecho para pedir que
se le
otorgue la escritura pública; la Sala Suprema declaró nula dicha decisión indicando
que, "Al versar el presente proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio, correspondía
al Ad quem verificar si la demandante con los elementos probatorios aportados al proceso, reunía o no
los requisitos de procedencia de
la demanda y
si cumplía con las condiciones
para
adquirir vía prescripción el
inmueble materia de litis. (Octavo) Debe agregarse que el
artículo 952 del Código Civil, establece que es posible para el que adquiere un bien por
prescripción entablar un
juicio para que se le declare propietario, esto es, que cuando el
propietario de un bien carezca de un título eficaz
que lo acredite como tal, puede
emplear la acción de prescripción adquisitiva para obtener el reconocimiento judicial de la propiedad del bien".
9.- A ello se agrega que, como refiere la empresa ERCO SAC y los demandantes, en el
proceso judicial seguido
en el Expediente
3602-2002, 6° Juzgado Civil de Chiclayo,
sobre
mejor derecho a la propiedad, nulidad de acto jurídico e indemnización, la demanda resultó adversa a los derechos de los demandantes, declarándose infundada la demanda.
Entonces, al no resultar oponible el título de propiedad que ostentan los ahora demandantes al que
ostenta la empresa ERCO SAC, ello vendría a constituir una situación de ineficacia (por
derivar la
transferencia de persona que no estaría
legitimada para
transferir válidamente),
lo que justifica que el poseedor cuyo título de propiedad ha cedido frente al del contendor, haga valer el tiempo de posesión del inmueble
en procura de
alcanzar decisión que
lo declare propietario de forma
originaria.
10.-
POSESIÓN DEL PREDIO. Conforme a la norma contenida en el artículo 221° del Código Procesal Civil para el supuesto que el juzgador advierta la existencia de actuaciones
judiciales o escritos en las que conste afirmaciones de las partes, las indicadas afirmaciones
se tendrán como
declaración
de la parte que lo efectuó.
11.-
En el
caso en análisis consta de las copias de actuados judiciales de folios 167 a 174
(se refiere a un Exp. Judicial acompañado) que la empresa ERCO SAC al formular demandada (demandante en dicho proceso), con fecha 23 diciembre 2015, sobre
pago
de valor actual del terreno ubicado en la
avenida
Bolognesi N°
950 - 958, Chiclayo,
hace las siguientes afirmaciones: (i) Es propietaria del terreno por haberlo adquirido
mediante escritura pública de fecha 23-01-1991, inscrito en
la
Partida N°
0201914 6, Registro
de Propiedad de la Oficina Registral de Chiclayo. (ii) El demandado (Amador
Felipe Carcelén) (demandado en dicho proceso) igualmente adquirió el mismo inmueble mediante contrato fechado el 12-08-1971,
elevándose a escritura
pública el 11-09-1971,
registrando el presunto
derecho de
propiedad el 16-11-1978, encontrándose en posesión de este inmueble hasta la fecha. (iii)
Con
el presunto derecho de propiedad y al creerse propietario del terreno,
el demandado ha levantado una edificación
de
tres niveles con columnas y vigas de concreto
armado, muro
de ladrillos. (iv) Creyéndose propietario del inmueble, con fecha 28-08-2002 el demandado
le inició demanda de mejor derecho a la propiedad, nulidad de acto
jurídico e indemnización,
Expediente 03602-2002 (el que era demandado en el antiguo
proceso ahora este nuevo exp. 03602 aparece como demandante), Sexto
Juzgado Civil de Chiclayo, la que se ha
declarado infundada, reconociendo el mejor derecho de propiedad de
ERCO SAC (ahora demandado en el exp. 03602) respecto
del terreno. (v) El
demandado (Amador Felipe Carcelén) (desde el contexto que maneja el juez en este
considerando 11) al haber adquirido el inmueble de
la Municipalidad distrital
de Reque, ha ostentado la posesión del inmueble en forma ilegítima, pero de buena fe, ya que desconocía que los
verdaderos titulares de este predio eran los señores Muro,
transferentes de ERCO SAC.
12.- PLAZO POSESORIO. Lo declarado por la empresa ERCO SAC en la demanda
glosada en el anterior fundamento de esta sentencia, permite establecer que desde el año
1971 los ahora demandantes están en posesión continua del lote de terreno donde se edifica
el predio materia de la demanda.
Está acreditado, también, con los documentos de folios 12 a 38, consistente en escritura pública de compraventa de construcción de fecha 12-08-1966, documentos públicos notariales y
actas de nacimiento en la que se consigna como dirección de los
ahora demandantes la
avenida Bolognesi
958; que ostentan la posesión
continua del inmueble (construcción) desde
el
año 1966.
13.- No obstante lo antes señalado no es acertado señalar que al año 1976 los demandantes ya se habían convertido en propietarios del bien por prescripción
(al haber cumplido los
diez años, como afirman en el numeral III.2 de la demanda); puesto que
en tales fechas (1966,
1976) estaba vigente el Código Civil de 1936 cuyo artículo 871°
establecía que el plazo de
prescripción extraordinaria era
de 30 años. Y, por aplicación del artículo 2122°
del Código Civil de 1984, según el cual "La prescripción iniciada antes de la entrada en vigencia de este Código se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto (...)";
se llega a determinar que en el caso en análisis el plazo para adquirir el bien por prescripción
se cumplió el año
1994.
14.- POSESIÓN PACÍFICA. Señala la codemandada
ERCO SAC que la
posesión que ejercen los demandantes dejó de ser pacífica,
exenta de todo tipo de violencia, ya que existen dos procesos judiciales que han cuestionado la posesión de los demandantes respecto al bien inmueble materia de autos. El primero, iniciado por Amador Felipe Carcelén Allende sobre
mejor derecho a la
propiedad, nulidad de acto
jurídico e indemnización por daños y perjuicios, proceso que se identifica con el Expediente N°
0360 2-2002,
Sexto Juzgado Civil de Chiclayo, proceso que resultó adverso a los presuntos derechos de los
demandantes; y el
segundo, seguido por ERCO SAC contra los ahora demandantes sobre edificación de buena fe en terreno ajeno, que se identifica con el Expediente N° 03251-2015, que se tramita ante el Segundo
Juzgado Civil de Chiclayo, que se encuentra en
trámite.
15.- Lo señalado por la codemandada
ERCO SAC carece de sustento fáctico, Primero,
porque en ninguno de los procesos que menciona se cuestiona la posesión que ejercen los
demandantes. Ello resulta por completo claro en el caso del expediente sobre mejor derecho a la propiedad, nulidad de acto jurídico e indemnización que iniciaron los ahora demandantes contra ERCO SAC y
otros, del que no se puede sostener
racionalmente que los propios demandantes hayan cuestionado su posesión. Y
respecto del proceso sobre edificación de buena fe en
terreno ajeno, no se
aprecia del texto de la demanda (que obra
copiada de folios 169 a 174) que se esté cuestionando la posesión.
Tampoco pretende que
el predio sea reivindicado a
favor de la demandante; lo único que persigue la demandante ERCO SAC es que
los demandados le paguen
el valor
comercial del terreno
sobre
el que,
afirma, se ha edificado
de mala fe. Segundo, porque las demandas en las que se cuestiona la
posesión (que como ya se indicó no se configura
en el caso en análisis), no puede dar
lugar a que se rompa la pacificidad de la posesión, ya que el proceso judicial bajo ningún aspecto constituye un acto contra el cual deba oponerse empleando violencia el demandado.
En este sentido en el pleno
casatorio glosado en el 2° fundamento de esta sentencia, se precisa que "b)
La posesión
pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza". No hace referencia
a la contradicción que pueda efectuar el demandado al interior de un proceso judicial (sobre
desalojo, reivindicación, interdicto, etc.).
16.-
POSESIÓN PÚBLICA. El requisito que exige el primer párrafo del artículo 950° del
Código Civil referido a la posesión pública se acredita con lo que
expresamente declara la
codemandada ERCO SAC, referido a que los actores han edificado su vivienda de material noble
en tres niveles; acto que permite advertir que la
posesión la han ejercido en forma aparente, es decir, sin
ocultar a la vista de los
colindantes, propietarios,
personas que eventualmente
concurran o
circulan
por la
zona, etc.,
puedan advertir
y oponerse o denunciar la
realización
de actos posesorios o de explotación
económica en el inmueble.
En este sentido, también los testigos han referido que siempre han visto a los demandantes
en posesión del inmueble, viviendo con sus hijos y que el local comercial lo
arrendaban a terceros.
17.-
La posesión ejercida COMO PROPIETARIOS está plenamente acreditada con la escritura pública de
compraventa de folios 12
a 14 mediante la cual los actores adquieren la
propiedad de la parada o construcción del predio materia del proceso y además inscriben
su derecho en la oficina registral de Chiclayo.
Tales actos evidencian que
quien los realiza
lo
hace en la convicción de ser propietario del inmueble. Si bien como se ha indicado en el fundamento 9° de esta sentencia, en el proceso judicial seguido en el Expediente 3602-2002, 6° Juzgado Civil de Chiclayo, sobre mejor derecho
a la propiedad, nulidad
de acto jurídico e
indemnización, la demanda resultó adversa a los derechos de los demandantes, declarándose infundada la demanda; ello, lejos de llevar al convencimiento
de
que la posesión no ha sido
título de propietario, por
el contrario, causa convicción de tal hecho
(posesión en calidad de propietario), puesto que solo
quien se atribuya la condición de propietario de un inmueble, puede
accionar con la convicción no solo que ostenta
el título de propiedad, sino que
su título
es mejor que el del oponente. El
resultado adverso del
proceso (antes mencionado)[2] no
es relevante para privar de tal convicción: de estar poseyendo en condición de
propietario.
18.-
Resulta, en consecuencia, fundada la demanda al haber acreditado los actores que reúnen los requisitos exigidos por el artículo 950°, primer párrafo, del Código Civil para adquirir por prescripción el bien inmueble materia de este proceso, esto es, que poseen en condición de propietarios el inmueble materia del proceso, posesión que ha sido continua,
pacífica y pública por más de diez años, plazo que por aplicación del artículo
2122° del Código Civil de 1984 se cumplió el 14-11-1994 (el indicado Código entró en vigencia el
14-11-1984).
19.-
PRETENSIONES ACCESORIAS: CANCELACIÓN DE ASIENTO REGISTRAL
DE
ANTERIOR DUEÑO. El artículo
952º del Código Civil señala que la sentencia que
accede a la petición (de
adquisición por
prescripción) es
título para la
inscripción de la
propiedad y para cancelar el asiento del antiguo dueño. Al respecto, consta de folios 257 que el predio en litigio está inscrito en la Partida N° 02019146,
Zona Registral N° II - Sede Chiclayo, a nombre de ERCO SAC; por lo que corresponde que se realice la inscripción
del derecho de propiedad
declarado a favor de los actores
en la indicada partida con la
consiguiente cancelación del asiento que contiene la inscripción a favor de la codemandada ERCO SAC.
20.-
CANCELACIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA. Solicitan los actores que se cancele la hipoteca inscrita en el asiento D-2 de la Partida N° 02019146,
pues esta, afirma,
se celebró en el año 1998 cuando ERCO SAC ya no era propietaria del inmueble y
la posesión del inmueble por los recurrentes era pública y susceptible de ser conocida por la acreedora hipotecaria.
21.- No es tema a resolver en este proceso el referido a la validez y eficacia del contrato con garantía hipotecaria celebrado entre el Banco Santander Perú (actualmente Banco de Crédito del Perú) con la empresa ERCO SAC. No corresponde evaluar si el indicado
contrato adolece de vicios que podrían llevar a declarar su nulidad; si la actuación del banco no se puede subsumir en el principio
de buena fe registral; si constituiría vicio
trascedente el hecho que la entidad bancaria, como parte de la evaluación del crédito, no haya efectuado la
tasación del inmueble a gravar; etc.
22.-
En tanto no se declare nulo el título no corresponde ordenar la cancelación de los
asientos registrales, conforme dispone el artículo
99° del Texto Único
Ordenado del Reglamento
General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución Nº 126-2012- SUNARP-SN, según el cual en mérito
a la resolución
judicial que declare la nulidad del
título, corresponderá cancelar el asiento
donde obre inscrito
o anotado el indicado título.
23.- En este mismo sentido Gunther GONZALES BARRÓN, en la obra antes citada, página 551, señala
que "En
el
caso de los derechos reales no
poseíbles (por ejemplo: la hipoteca),
la solución debe ser la misma, es decir, la usucapión no produce el efecto 'per se'
de extinguir la hipoteca, la cual subsiste íntegramente por cuanto la posesión ajena no la afecta. Así pues, resulta evidente que un derecho real cuya estructura carece de posesión, no puede
ser
afectado
o extinguido por la
posesión de cualquier tercero".
24.-
Entonces, no podrá afectarse el gravamen inscrito a favor de la entidad bancaria demandada por no tener esta la condición de
propietaria del predio materia de la demanda.
El artículo 952°
del
Código Civil únicamente manda cancelar la inscripción a
favor del propietario, mas no de los acreedores hipotecarios, los que no pueden verse afectados por
el hecho de no
haber cuidado
el deudor o
garante hipotecario
de ejercer la posesión del
predio otorgado en
garantía. Resulta, por ello, improcedente la demanda en este
extremo.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, el Juez del Cuarto
Juzgado Civil de Chiclayo, administrando
justicia a
nombre de la Nación, RESUELVE:
1° Declarar FUNDADA EN
PARTE la demanda de folios 187 A
227 interpuesta por
AMADOR FELIPE CARCELÉN
ALLENDE y CARMEN BERTILA ROMERO FERNÁNDEZ, representados por Cecilia del Carmen Carcelén Romero, contra la empresa
ERCO SAC y el BANCO DE CRÉDITO DEL PERÚ, sobre prescripción adquisitiva de dominio.
2° En consecuencia, se declara que
los demandantes han
adquirido
(la propiedad)[3]
por prescripción
(adquisitiva extraordinaria)[4]
el predio urbano ubicado en la avenida Bolognesi N°
950, 958, Chiclayo, de 150.00 metros cuadrados, inscrito
en la Partida
N° 02019146, Registro
de Predios, Zona Registral N°
II
- Sede Chiclayo.
3° LIBRAR partes a la Oficina Registral de Chiclayo para que se inscriba
el derecho de propiedad
a favor AMADOR FELIPE CARCELÉN ALLENDE y CARMEN BERTILA
ROMERO FERNÁNDEZ en la partida N° 02 019146, Registro de Predios, Zona Registral N°
II
- Sede Chiclayo.
4° SE CANCELA el Asiento C, Rubro Títulos de Dominio, de la Ficha 28063 (actualmente Partida
N° 02019146 antes glosada).
5° IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que se refiere a la cancelación de la hipoteca inscrita a favor del Banco de Crédito
del
Perú.
6° Estando a los motivos razonables que tuvo para litigar la codemandada ERCO SAC,
sustentado en
el derecho de propiedad inscrito a su
favor, sin costas ni costos.
Interviene la Especialista
Legal que suscribe, por disposición
superior.
a.
Análisis de
la evidencia para el diagnóstico :
El deber de información clave para entender la teoría
de la situación de conocer un hecho
Aquí al analizar el caso se puede advertir el criterio
de la situación razonable de conocer
por parte del Banco que otorgó el contrato de mutuo con garantía
hipotecaria a quien en la práctica ya no era el titular ( o sea el dueño)
(“deudor hipotecario”, entre comillas) del inmueble, era un titular de “papel”,
sino en la realidad extrarregistral existía un poseedor usucapiente,
esto es, que el Banco (como “acreedor hipotecario”, entre comillas)[5] estuvo en la situación
de conocer ese hecho; la posesión física era conocida,
era pública, pero el Banco no se dignó razonablemente a verificar esa realidad
extrarregistral y tan solo se limitó a estudiar papeles registrales y con base
a ello otorgó el contrato de mutuo hipotecario a un tercero y que el Juez en su
sentencia protege a ultranza, dado que no dispuso la cancelación de la hipoteca
por considerar que esta no ha sido materia de nulidad de acto jurídico y como
tal mantiene su validez jurídica pero que
no aporta a sistematizar el ordenamiento jurídico: pues el tema de la
buena fe debe ser analizado desde la etapa de la negociación, celebración y
su ejecución del negocio jurídico (Artículo 1362 del Código civil peruano). De
hecho al haberse demostrado que el Banco estuvo en la situación razonable de un
hecho, esto es, de la existencia de la posesión física del poseedor usucapiente,
debe asumir las consecuencias jurídicas de la prescripción adquisitiva de
dominio, dado que aquello es un modo de
adquirir originario de la PROPIEDAD, esto es.
surge un NUEVO PROPIETARIO, con propia autonomía que puede trastocar
al mismo contrato (contrato de mutuo hipotecarioa), máxime si este contrato
al momento de la celebración por parte del BANCO no ha considerado la situación
razonable de conocer un hecho como parte (o variante) del DEBER DE LA
BUENA FE- diligencia, esto es a recabar toda la información sobre el
inmueble no solo a nivel registral sino a nivel extrarregistral. Además, un
hecho relevante que marca en toda hipoteca, es el hecho de la tasación del
inmueble para ser considerado como dato en la HIPOTECA. Dato que no surge de la
nada sino que es un dato objetivo que surge del informe pericial de los
ingenieros civiles o de los arquitectos, pericia que se realiza con base a la
propia inspección in situ del bien inmueble y que a la par para recabar
dicha INFORMACIÓN, también complementariamente se puede recabar y/o comprobar las
personas que se encuentran poseyendo físicamente el bien. Entonces el Banco a
través de su representante o de sus peritos estuvo en la situación razonable
de conocer la existencia de una poseedor físico, esto es, de un poseedor usucapiente;
y si omitió dicha INFORMACIÓN no hizo más que quebrantar el deber de buena fe-
diligencia. Si bien la hipoteca no es un derecho poseíble -como
sostiene el autor Gonzales Günther- no
es menos cierto que la usucapión extraordinaria o usucapión
extraordinaria tiene un efecto potente de borrar o eliminar todo gravamen (hipoteca)
cuando es producto de la mala fe[6], como en este caso
concreto.
El deber de diligencia y su complemento, el deber de
buena fe y el deber de información desde la tratativa contractual
El deber de
diligencia impone el adecuado y forzoso actuar volitivo o técnico para
realizar el interés del acreedor, y para no perder los motivos altruistas.
(Mansalve, 2008), pero dicho deber copulativamente debe estar complementado con
la buena fe y el despliegue del deber de información que lo consolida como tal.
La
buena fe como cláusula general está definida —por el legislador del
Código Civil italiano de 1942— por “los principios de lealtad y honestidad
en toda la mutación contractual, de la fase de formación, eventualmente
caracterizada por el desarrollo de las tratativas, hasta la ejecución” (Patti,
2013, p.263).
De allí que el criterio de lealtad
se especifica en dos (2) direcciones: “como criterio idóneo para
permitir la formación de una norma contractual que haga posible la realización
completa de la operación económica perseguida por las partes”, y
“como criterio que, compatiblemente con el tipo de reglamento de
intereses perseguido por las partes, permite la formación de una norma
contractual adecuada a las finalidades del orden social
perseguidas por el ordenamiento” (Rodotá) y con son compatibles con los valores
de una sociedad determinada (Giovanni Ferri).
Y
de allí la pregunta latente, es ¿Por qué
el principio de publicidad, en ocasiones -sobre todo cuando los jueces
interpretan normas- desplaza a la cláusula general de la buena fe, a
pesar que en su esencia, busca proteger al contratante que cree en ella,
más allá si inscribió o no su derecho subjetivo en el Registro Público?
En ese mismo sentido, para aplicar la cláusula de la buena fe debe estar
engarzada con el deber de información en su fase de formación del
contrato; ese punto de contacto del deber de información es clave para entender
que tanto ambos contratantes tomaron conocimiento de los pro y contra de la celebración del contrato
(DEBER DE INFORMACIÓN) y en relación
con el objeto de la prestación, válido también para el cumplimiento de
las obligaciones (contrato) que debería ser por hoy y por siempre jamás;
que no existir el objeto de la prestación (física y jurídicamente posible)[7],
per se ya traería problemas de nulidad en la formación, celebración y ejecución
del negocio jurídico.
En los últimos años, debido, entre
otras cosas, a la aparición de deberes precontractuales de origen legal y a la necesidad
de garantizar la buena fe durante los tratos, se ha despertado un
interés por estudiar esta figura con carácter autónomo, es decir, sin
necesidad de referirlos a los vicios del consentimiento o a la obligación de
saneamiento, y es en esa autonomía donde es procedente el estudio de este deber
de información en los tratos preliminares[8]
(Monsalve, 2008) (cursiva nuestra).
Si bien la doctrina europea
reconoce tres deberes básicos emanadas de la buena fe, en la etapa de tratos o
negociaciones preliminares, es este deber, el de INFORMAR, el que ha
sido mayormente estudiado y desarrollado por las directivas comunitarias
hablando del derecho europeo propiamente; hoy por hoy es este el
deber más exigible y el más tutelado en lo que tiene que ver con las
relaciones comerciales y en especial en la protección del consumidor, por ser
esta la parte más vulnerable dentro de la relación contractual (Monsalve, 2008). Deber de
información, que por extensión se aplica a los temas de Derechos de civil no
solo en la parte contractual sino en otras figuras en donde se ponga en tela de
juicio la BUENA FE, incluso atendiendo contextos concretos, como
normalmente ocurre en la casuística cotidiana, pero que muchas veces los jueces
omiten aplicarla por temor a que no está legislado claramente, y es que el grave problema que en los países de
tendencia germano románica se tiene es la creencia de que todo deber estar
legislado (positivamente), y que creen que los jueces no están en la capacidad
de llenar vacíos legales por interpretación. De allí, que más abundan las
investigaciones jurídico formales, que
tienen dicho propósito.
El deber de
informar
Retomando, pero ¿qué comprende
realmente el DEBER DE INFORMAR? Informar es enterar, dar noticia de una cosa
o de circunstancias, instruir, prevenir. Consiste en exponer situaciones de
hecho de carácter objetivo e, incluso, de derecho que se conocen
o se deben conocer. El contenido del deber se acota a lo que sea
relevante y suficiente con miras a la toma de una decisión. De tal
forma que si no se entrega esta información o, por el contrario, se hace pero
omitiendo contenido fundamental, estamos ante un caso de incumplimiento de
los deberes emanados de la buena fe y por tanto habría lugar a reparar el
eventual daño producido (si no existiese otro mecanismo de protección)
(Monsalve, 2008).
Entonces, si el
DEBER DE INFORMAR consiste en exponer situaciones de hecho de carácter objetivo e,
incluso, de derecho que se conocen o se deben conocer (visto desde el lado del
deudor), y que por lo mismo su contenido
debe ser relevante y suficiente
con miras a la toma de una decisión; no hay duda que en reciprocidad el acreedor
a su vez se encontrará en la situación razonable de conocer un hecho o un
derecho en los tratos preliminares¸
y por ende corresponderá al Juez
estudiar el caso en concreto y mirar cuál de las partes actuó conforme o
no a derecho, teniendo entre otras circunstancias presentes la consideración de
si existe igualdad en cuanto a conocimiento especializado entre las partes,
esto quiere decir, que si estamos hablando de un negocio entre dos comerciantes
o expertos en el comercio, en este caso será mayor el grado de diligencia
exigible para los dos sujetos negociales o si, por el contrario, se da el
caso de una relación entre experto del comercio y profanos o consumidores, en
este caso se deberá propender por proteger en todo caso a la parte débil de la
relación; y diríamos por extensión, por ejemplo, en el caso del comprador
y vendedor, del mutuante y mutuatario, hipotecante y acreedor
garantizado, y que tratándose de la combinación -compleja- con derechos reales, como el principio de la
publicidad extrarregistral que tiene como contenido la posesión física, el Juez
debe hilar fino buscando el equilibrio en las relaciones jurídicas; en cuyo
caso en ese nivel resulta totalmente descartado el sistema de publicidad
registral oficial que en ocasiones no bien analizadas en su aplicación vulnera
derechos a la parte más débil, que no
tiene siquiera para cubrir los costos de una inscripción registral
oficial; sin embargo, tiene otros potentes mecanismos desde la
realidad social misma y que deben ser atendidas por el Juez, entre
ellas la misma contratación per se,
aparejado a la información y/o intercambio de la misma de modo
permanente y cuidadoso en aras de generar confianza siempre (deber
de diligencia), pero que ésta se ve socavada por el principio de la
publicidad registral oficial a ultranza, hecho que perjudica y opaca las
circunstancias que rodean al caso concreto en su análisis de conjunto.
La teoría de la situación de conocer un
hecho versus deber de información
Y precisamente en la sentencia materia de análisis el Juez al no haber aplicado el deber de
buena-.diligencia, su complemento el deber de información, que son los pilares
para un buen desarrollo de la teoría de la SITUACION RAZONABLE DE CONOCER un hecho terminó por denegar la cancelación
de una garantía hipotecaria que resulta ser un obstáculo en la adquisición de
la propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, cuyo modo de adquisición es
originario, se trata de un nuevo dueño que no puede cargar un gravamen que él
no constituyó. En todo caso, con la teoría de la situación razonable de
conocer, en el hecho que el acreedor no fue diligente y “no puso a
prueba de fuego el DEBER DE INFORMACIÓN” al momento de celebrar el contrato de
mutuo con garantía hipotecaria, la vía a la solución del acreedor (en este caso
del Banco) debe conseguirse por el lado de los daños y perjuicios (siempre que
el Banco hubiese agotado las gestiones para conocer e informarse y no haya
podido obtener la información de
calidad, ojo solo en este supuesto), toda vez que -en este caso concreto- su
deudor (el mutuario hipotecante) no le alertó, u omitió LA INFORMACIÓN (para
dicha búsqueda de la información de calidad), respecto a un poseedor
calificado (no de cualquier poseedor) que se encontraba en la práctica
en calidad de POSEEDOR USUCAPIENTE. El acreedor al momento que recibe la hipoteca debe
conocer y verificar basado en el deber de diligencia de
la información que el bien -materia de hipoteca- recaído en conocer quién es el
sujeto que ejerce posesión física, pues, no le bastaría el Registro Público
oficial, sobre todo cuando existe comprobadamente el acceso y la posibilidad
de conocerlo como deudor o acreedor diligente. En el caso concreto
analizado se verifica que el Banco sí estuvo en la posibilidad de estar en
la situación de conocer la preexistencia
de un poseedor prescribiente (poseedor calificado), por el hecho del
envió de los peritos tasadores al propio inmueble; lo sabia el Banco y lo
sabía la empresa hipotecante DERCO; en tal caso ni siquiera puede decirse que al
Banco se le causó daños y perjuicios,
porque estuvo en situación de conocer tal hecho jurídico concreto..
La usucapión es el derecho de propiedad
mismo, y su elemento de convicción: el tiempo.
En doctrina autorizada la fuerza del
TIEMPO juega un rol importante en la adquisición de un derecho de propiedad, y
con que baste que se haya comprobado en la práctica de los hechos concretos
todos los elementos de convicción a la consecución de dicho derecho; no
hay forma de revertir el derecho de propiedad en ese contexto de usucapión. Y
como sostiene el autor Alvarez Caperochipi (1996) la usucapión es la realidad misma del derecho de
propiedad. Y precisamente, lo que
tiende nuestra tesis es buscar que el sistema jurídico en el derecho civil sea
coherente; y la coherencia y/o
sistematización se consigue armonizando todas las figuras jurídicas posibles,
las que con un esfuerzo intelectual encuentren sus puntos de contacto, y semejanzas
hagan posible la solución de los conflictos también de manera armónica.
El riesgo de la inseguridad jurídica al
no cancelar la hipoteca en un caso de usucapión
Tal como se ha resuelto el caso a nivel
jurisdiccional, se corre el riesgo de desencadenar nuevos procesos judiciales,
lo que contribuiría a la inseguridad jurídica. Me explico si el juez para cancelar la hipoteca derivado de una
usucapión, hubiese utilizado como
fundamento por ejemplo el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal” visto desde el enfoque como derecho real principal: el derecho de
propiedad de uno solo de los sujetos (del demandante de la usucapión) y visto
al derecho real como accesorio: la hipoteca que ha recaído sobre el objeto del
derecho de propiedad; OTRO HUBIESE EL RESULTADO DE SU DECISIÓN. Así al haberse
determinado que el deudor hipotecante ya no lo era al momento de su
otorgamiento, no habría necesidad de emprender un nuevo proceso de nulidad de
hipoteca; por falta de objeto de la
prestación; pues la tendencia actual que
en casos de relevancia y de impacto social, se utiliza la teoría de la VALORACIÓN DE LA PRUEBA
intrínseca en el caso concreto, y no hay
necesidad de plantear temas de nulidad del negocio, como ocurre por ejemplo en
caso de reivindicación donde la valoración de los títulos de propiedad
que presentan cada una de las partes para pretender ganar el proceso, el
juez decide por valorar uno de ellos (mejor derecho de propiedad), por lo siendo así en esa misma línea de
pensamiento de la teoría de la
VALORACIÓN intrínseca pudo haberse aplicado al proceso abreviado de usucapión,
sin perjuicio que en el caso concreto pudo aplicarse la VALORACIÓN DE LA BUENA FE
o MALA FE de las partes. Asimismo,
en el caso concreto tanto el deudor hipotecante como el acreedor
hipotecario no actuaron con el DEBER DE BUENA FE, en el sentido de informarse adecuadamente sobre la
existencia de un poseedor prescribiente, pese a estar en la situación de
conocer ese hecho concreto; el resultado del caso hubiese sido otro.
En consecuencia, bajo estos fundamentos,
un juez razonable hubiese decidido por disponer la cancelación de la hipoteca,
a pesar de tratarse de un proceso de usucapión.
En este desencadenamiento de procesos a
propósito de la decisión del juez de denegar la cancelación de la hipoteca en
un proceso de usucapión, cabe también la siguiente reflexión que también
preocupa: ¿Qué puede pasar de hoy en adelante al no haberse cancelado la
hipoteca en un proceso de usucapión? ¿Significa el banco como acreedor
hipotecario puede perseguir la cosa, vía
UN NUEVO PROCESO LLAMADO: PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA HIPOTECARIA para los
efectos de rematar el “objeto de la propiedad inmueble” y hacerse cobro de su crédito? La respuesta es
que estando a la decisión del juez del caso materia de análisis, ello podría ocurrir,
se corre ese riesgo; es decir con la decisión
absurda del Juez (de denegar la cancelación de la hipoteca), se generaría,
precisamente, la INSEGURIDAD JURÍDICA,
con el agregado del nacimiento de un nuevo proceso llamado “proceso de
ejecución de garantía”; no siendo correcto que el órgano jurisdiccional
incentive, a través de decisiones absurdas como la descrita, a que se genere el abanico de procesos, lo que
debe evitarse en todo momento, pero tomando decisiones sabias.
Y
digo decisión absurda, porque la naturaleza de la usucapión es que se
generó una originaria propiedad, una nueva propiedad (nuevo derecho de
propiedad), diferente a la del antiguo dueño; por decirlo así al antiguo
dueño se le “despojó legalmente de su propiedad”; y la hipoteca que estaba
adosada (como accesoria) sufrió una mutación también; esto es, quedó eliminada
automáticamente, porque el objeto de la propiedad en que había recaído la
hipoteca desapareció, por decirlo así, con la mutación fulminante denominada: propiedad
originaria en nombre de otro sujeto. Y así debió haber resuelto el juez el
caso materia de análisis y de otra manera. Por eso, compartimos urgentemente
este criterio de razonabilidad para evitar la cadena interminable de procesos,
y por sobre todo evitar la inseguridad jurídica, que terminaría por dinamitar
y/o colapsar el sistema judicial; y de
allí la necesidad de la presente investigación.
La búsqueda de la sistematización del derecho
contractual y los derechos reales
Consideramos que la teoría de la situación
razonable de conocer un hecho (es de carácter sustantiva) encuentra su sustento en el deber de
información y en el deber de diligencia de dicha información, tanto desde
el lado del deudor (en el caso de análisis “deudor
hipotecario”) como del acreedor (en el caso de análisis “acreedor hipotecario”).
La diligencia del comprador
encuentra su sustento en el
artículo 949 c.c. y en la toma de posesión física y que su medición debe
ser a ese nivel de derechos subjetivos
y de las circunstancias que lo rodean, y no solo a nivel de la publicidad que
contiene el registro oficial, que no favorece a la parte débil que sustenta su
derecho en su contrato no inscrito, pero sí en la toma de la posesión física. Y consideramos que dicha teoría
(a la cual defendemos) es elemento catalizador que fluye en la realidad misma
del derecho de propiedad y por tanto es el que ha de permitir la
sistematización que se busca en lo
contractual y en los derechos
reales; al final ello es cierto, porque cuando ocurre el conflicto jurídico;
ocurre también de manera combinada, compleja y no sesgada, y es
en ese nivel, por el cual debe
encontrarse también la solución; no una solución sesgada a la realidad; sino
un solución también compleja, eficiente,
apegada a la realidad y como lo que exige el contexto social de cada
país.
[1] . Abogado por la Universidad Nacional
de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de
la Universidad Nacional del Santa, graduado de la Academia de la
Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces Superiores; ex magistrado de la
Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor de la Universidad Nacional del
Santa y de la Universidad San Pedro.
[2] . Paréntesis nuestro
[3] . Paréntesis del investigador
[4] . En verdad debe precisarse la tipo de prescripción, es la
prescripción adquisitiva extraordinaria por lo analizado en la sentencia; no se
entiende por qué el juez la omite.
[5] . Ni hablar del deudor hipotecario que estuvo en la
situación de conocer ese hecho (posesión física del poseedor prescribiente).
[6] . No vale la hipoteca
constituida de mala fe contra la usucapión pretendida con posesión ilegítima de
buena fe u usucapión pretendida de mala fe cuando existe la
vigencia de una hipoteca constituida con buena fe registral. El Dr. Carlos Alberto Sánchez Coronado (2022)
admite que existen fundamentos válidos para borrar registralmente la hipoteca
luego de haberse obtenido una sentencia favorable de usucapión: 1. “Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”; 2. “Quien puede lo más puede lo
menos”, 3. “Primero en el tiempo primero en el derecho”, y 4. “La evaluación de
la buena fe”
[7] . La
reflexión es ¿por qué en un proceso de prescripción adquisitiva que luego de su
análisis como en el presente caso se determina que el objeto de la prestación
de la hipoteca es un imposible físico y jurídicamente hablando porque cuando se
realizó tal negocio jurídico en la realidad de los hechos la empresa DERCO
había dejado de ser propietaria real del bien inmueble; solo era una “titular
de papel” que aparecía en el registro. ¿Existe alguna norma jurídica que impida
en estos casos que el juez pueda declarar la nulidad manifiesta del negocio
jurídico de hipoteca y como consecuencia de ella disponer la CANCELACIÓN DE
LA HIPOTECA recaída en el inmueble, cuyo inmueble fue objeto de declaración de
propiedad vía la prescripción adquisitiva de dominio? Ya no es raro desarrollar
la teoría de la nulidad manifiesta (que se encuentra regulada en el
segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil) en un proceso de
conocimiento, por al parecer siguiendo la interpretación analógica del “que
puede lo más puede lo menos”, es decir si ello se permite en un proceso amplio
como es el conocimiento no existiría inconveniente legal para desarrollar dicha
teoría en un proceso menos amplio, como lo es por ejemplo el proceso
sumarísimo, tal es el caso de los procesos de desalojo a propósito del IV
Pleno Casatorio modificado por el IX Pleno Casatorio, y por la misma razón
no existiría inconveniente legal que dicha teoría se desarrolle en un proceso
abreviado, tal es el caso del proceso de usucapión.
[8].Prefiero
llamarlo el contexto contractual inicial, de aprovechar al máximo el deber de
información a exigir a la contraparte y de la misma autonomía de la parte
contratante en su propia búsqueda de la información -autodidáctica de la
búsqueda de la información y de aprendizaje de ella para asegurarse de realizar las tratativas con información de
calidad. Y si no es autodidáctica
asegurarse del asesoramiento de expertos en la materia Se vive la sociedad
de conocimiento y de los especialistas en todo nivel; y eso es lo que se tiene que evidenciar a
ultranza en estos últimos tiempo, y así como en la actualidad EL DEBER DE INFORMACIÓN es el MÁS EXIGIBLE
MERECE QUE TAMBIÉN SEA EL MEJOR TUTELADO. Prohibido la “ingenuidad” (las
tratativas) que depende de la aceptación del ambiente socio económico que nos
hablaba el italiano Emilio Beti,
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