DERECHO DE SUPERFICIE
1.1. INTRODUCCIÓN. 1.2.
HISTORIA Y ORÍGENES DEL DERECHO DE SUPERFICIE. 1.3. CONCEPTO DEL DERECHO DE
SUPERFICIE.1.4. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO.1.5. NATURALEZA JURÍDICA. 1.6. COMPARACIÓN
CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS. 1.7. ELEMENTOS DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE. 1.8.
LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA. 1.9. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. 1.10. CARACTERÍSTICAS
DE LA SUPERFICIE.1.11. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Y DEL SUPERFICIARIO.
AUTOR: Noel Obdulio Villanueva Contreras[1]
1.1.INTRODUCCIÓN
Hoy más que nunca en pleno
siglo XXI, y específicamente en esta última década, el boom de la construcción
se ha incrementado en todos los países, esto es, existe grandes inversiones en
obras de infraestructura. Y es que la
gran empresa de la construcción ha visto
el déficit de la necesidad de vivienda, y que a pesar que los Estados realizan
grandes esfuerzos para cubrir tal déficit, pero la demanda es más que la oferta,
y la cuestión demográfica es explosiva, que ante tal problemática, la industria
de la construcción, sobre todo la privada, ha encontrado como solución en el
mecanismo del Derecho de superficie, como una modalidad de ser propietario de
la construcción, pero no del terreno: esto es existiendo un dueño del suelo y
dueño de la construcción, importando al fin la vivienda, normalmente concretada
en Departamentos que constan de ambientes básicos (cocina, sala comedor,
dormitorio y servicios higiénicos); siendo que la propiedad de la construcción
se sujeta a un periodo de tiempo que se pacta con el dueño del suelo, que en el
caso del Perú, la ley autoriza ejercer dicho derecho hasta por 99 años: y lo
más importante es que es trasmisible inter vivos y mortis causa. Por eso merece
su estudio por la vigencia arraigada que tiene hoy en día.
1.2. HISTORIA Y ORÍGENES DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Según Sabino, Ventura
Silva(1996) sobre la determinación del cuándo y cómo surgió el derecho de
superficie en el Derecho Romano, nos lleva a remontarnos a épocas acontecidas
aún antes de Cristo; esto implica el no poder determinar con exactitud sus
orígenes, aún cuando, como en el caso, existen vestigios de lo que podría
considerarse, en aquel entonces, como derecho de superficie, dado que las
características de ese derecho, comparadas con el que conocemos en la
actualidad, si bien es cierto, tiene cosas muy afines, también es cierto que no
es una calca de una cosa con la otra. Los diferentes autores señalados por los
tratadistas de derecho romano, nos llevan a señalar datos como los que a
continuación nos permitimos enunciar:
(…) en el contrato que la Reina Dido, la fugitiva Elisar, celebró con
los númidas para adquirir el terreno en que había de fundar Cartago. Según la
tradición legendaria, Dido adquirió el terreno que pudiera cubrir con una piel
de toro, por el tiempo necesario para que sus compañeros descansaran» (p. 249).
Sabino, Ventura Silva(1996),
también describe que «Otros autores
expresan el hecho de que su configuración como derecho real es posterior a la
época clásica. Para los romanos, el dueño de un fundo era dueño de cuanto se
construyese o plantase en él, superficies solo credit, lo edificado o
construido cede a favor del suelo. Había sin embargo, propietarios que no
pudiendo o no queriendo construir, se ponían de acuerdo con un tercero para que
lo edificara y gozara plenamente de lo construido. Antes que los particulares,
los magistrados llevaron a cabo aquella práctica con el suelo público. Cuando
los propietarios particulares comenzaron a hacer lo mismo, celebraban con el
que quería edificar un contrato, que generalmente era de arrendamiento,
recibiendo una contraprestación en dinero a cambio de las facultades concedidas
al constructor, por tanto, éstas no constituyen un derecho real, sino un derecho
de crédito, protegido solamente por las correspondientes acciones personales
que nacen del contrato y que caso de ejercitarlas era únicamente en contra del
propietario concedente o contra sus herederos» (p.50).
Por su parte Carlos,
Maynz( 1982 ), describe que el matiz del derecho real en esas concesiones,
comenzó a surgir por obra del Pretor. Como tales arrendamientos se hacían por
plazos largos y tenían una importancia práctica y social, el pretor introdujo
un ínter crédito especial, de superficie bus, que se darían primero a favor de
los que edificaban in solo público, extendiéndose, más tarde, a los que lo
hacían en suelo privado, contra cualquiera que los molestase en el disfrute del
edificio a quien en dicha situación se hallaban nec vi, nec clam, nec precario que, respecto al contrario en el
interdicto. Se encontraron así los superficiarios destacados de los demás
arrendatarios ya que disponían de un medio judicial de defensa de su situación
ejercitable erga omnes. Con ello sus facultades de goce del edificio rebasaban
el área de la relación contractual con el propietario. Aquí, destacamos un
elemento personal de derecho de superficie, siendo éste el superficiario, que
es él que tiene el uso de la superficie (p.70).
Se cree que en el
derecho clásico no pasó de ahí, pero es en el derecho Justiniano donde,
operando las necesarias interpolaciones en los textos corregidos en el digesto,
se concedió al superficiario una actio in rem, la cual configuraba el derecho
de superficie como ejercido directamente sobre la cosa, defendible erga omnes y
transmisible. Pero es el caso más general la tendencia a admitir una actio in factum (…). Algunos romanistas,
no están conformes en que dicho derecho real constituya una categoría autónoma,
algunos lo designan con la palabra servidumbre (Carlos Maynz, p.70).
La ley que imperaba
en la fundación de Roma permitía que los plebeyos habitasen en el Aventino y
que las familias construyesen edificios en el suelo común, dividiendo entre sí
los pisos. En otros pasajes señalados por los autores del derecho romano, nos
relatan que cerca de los acueductos que abastecían de agua a Roma, existían casas
construidas sobre el suelo público y por las cuales se pagaba el asiento
(Carlos Maynz, p.70).
El Estado y las
ciudades buscaron el medio de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de
sus dominios, arrendándolos a perpetuidad o por un tiempo muy prolongado,
sujetos que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas
mediante un precio llamado pensio o
solarium, este uso fue seguido por las particulares, y es con ocasión de
las casas así edificadas superficiarias aedes, por lo que el Pretor sancionó,
en beneficio del superficiario, un verdadero derecho real, el derecho de
superficie. Como podemos observar, el desarrollo de la naturaleza jurídica del
derecho de superficie, de derecho personal a real lo encontramos en dichos antecedentes
(Carlos Maynz, p.70).
Según el Derecho
civil, el locatario del terreno de otro no es propietario del edificio que él
ha construido, porque el propietario del terreno es quien tiene la propiedad de
la superficie, es decir, de las edificaciones construidas sobre su terreno
(Carlos Maynz, p.70).
Por tanto, si el
concesionario era perturbado en su goce por el propietario, podía tan sólo
reclamar los daños e intereses por la acción conducti, y si era perturbado por
terceros, obtener del propietario la concesión de sus acciones. El pretor juzgó
basado en la equidad, que era necesario concederle una protección más eficaz.
En primer lugar, el edicto ofrece el superficiario un interdicto de superficie
para hacerse mantener en la posesión. Además, y únicamente en caso de arriendo
en perpetuidad o a largo término, el pretor promete darle, después del examen
de hechos, una acción in rem, para hacer valer su derecho contra todos, aun
contra el propietario; una excepción contra la rei vindicatio del propietario y
cualquier otra acción de que tuviera necesidad” (loc. cit).
En general, la
mayoría de los autores, y a la cabeza Degenklb, reconocen el origen de la
superficie en la Roma republicana, con carácter eminentemente público.
Eugene, Petit(1959),
asimismo, nos hace recordar que «Hacia el año 338 a. C., los Galos, arios que
invaden Roma, queman la ciudad en el año 390 a. C. Al emprender la reconquista,
el Estado Romano establece una reglamentación para los pueblos vencidos, que
consistía básicamente en lo siguiente: en parte era dividido y asignado a los
particulares, o también vendido pero en gran parte concedido a la libre
ocupación de los ciudadanos mediante el pago de un quinto o un décimo de las
rentas. En derecho, el Estado era siempre propietario de las tierras así
ocupadas, pero en realidad, de hecho, los poseedores se consideraban como
dueños de esos fundos, que no sólo se transmitían por herencia, sino que
también se enajenaban y se transformaban. Con la seguridad del goce indefinido
se concedieron los solares en plena propiedad al principio y, más tarde,
mediante el pago de un solarium en
reconocimiento de que el suelo era del dominio público; se distinguían los
palacios (domus), propiedad de los
patricios, habitados por una sola familia, de las casas (insulae), cuyas áreas pertenecían al Estado, colegios de sacerdotes
o a grandes terratenientes y que se poseían como superficiarios» (p.294).
Vernon López Portillo
y María Aurora Cruz Jiménez (1996), describe que «el desarrollo del derecho de
superficie se ve frenado por el principio de la accesión, en virtud del cual el
propietario del terreno, era siempre el propietario del suelo de acuerdo con lo
estipulado en las Instituciones de Gayo: “Preaterea
id, quod in solo nostro ad aliquo aedificantum est, quanivis ille suo nomine
aedificaverit, jure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit». Además las
construcciones hechas sobre nuestro suelo, por otro, aun cuando haya construido
para sí, se vuelven nuestras a causa del derecho de gentes, porque la
superficie cede al suelo; encontrando una disposición del mismo contenido en el
Digesto. En esta coyuntura de cosas, era imposible concebir la existencia
jurídica del jus superficarum tal y
como hoy la hallamos, y es así que la consideraban como un derecho personal,
surgido de una relación de arrendamiento o de venta” (pp. 197-198.)
1.3. CONCEPTO DEL
DERECHO DE SUPERFICIE
Allende, Guillermo L.
(1964) refiere que el derecho de superficie, es aquel de naturaleza real por cuya virtud el
propietario del suelo constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero
facultándolo a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de
ella, por un tiempo determinado.
Por su lado Vélez Sarsfield, lo conceptúa: “El derecho del superficiario consistía en
poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc. adherentes al
suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de
propietario del terreno, el cual, sin embargo, podía por derecho propio, hacer
sótanos y otros trabajos subterráneos bajo la misma superficie que pertenecía a
otro, con tal que no perjudicase el derecho del superficiario, así como el
superficiario no podía deteriorar el fondo del terreno”.
Bonfante, lo define de la siguiente manera: “Es un derecho
real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de
un edificio o de una parte de un edificio” (p. 115).
Musto, Néstor Jorge:(2000) lo define como: “El derecho del
superficiario de sembrar, plantar o edificar en un inmueble ajeno pagando un
estipendio, generalmente anual, llamado solarium, a su dueño” (p. 83).
Kemelmajer de Carlucci, Aída y Puerta
de Chacón, Alicia( 1989), lo definen: “El
derecho real de tener y mantener temporalmente en inmueble ajeno una
edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho
anejo de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación ya
existente”(p. 11).
Andorno, Luis (1985), sostienen que “respecto del suelo
coexisten un derecho real sui generis del
superficiario con un dominio imperfecto del concedente. En virtud de tal
relación real el superficiario tiene el derecho de mantener el suelo que sirve
de soporte a la propiedad superficiaria de lo construido o plantado” (p.653).
Teniendo en cuenta los conceptos dados por los prestigiosos
juristas, expuestos precedentemente, coincido y consecuentemente adhiero al
concepto elaborado por la autora Diana Pilot, en su trabajo titulado Derecho
Real de Superficie, premiado por el Colegio de Abogados de Rosario- ARGENTINA,
según el cual se considera al derecho de superficie como “el derecho real,
temporario, mediante el cual una de las partes (titular de dominio del terreno)
concede a la otra (superficiario), la facultad de edificar y/o plantar y/o
adquirir lo ya edificado o plantado, con la obligación de este último de pagar
un canon” .
1.3.1. ALGO MÁS SOBRE EL CONCEPTO DE SUPERFICIE
José, Castán Tobeñas(1951)
“Indudablemente que de lo señalado en los puntos que preceden, aterrizamos en
un concepto romanista del derecho de superficie, que denomina concedente al
propietario de una finca, que teniendo la libre disposición de la misma,
permite que otro, llamado superficiario, construya o haga uso de una
construcción ya existente, a perpetuidad o a largo tiempo, sobre el terreno de
aquél, a cambio del pago de una renta periódica, de un precio único o bien
gratuitamente. El superficiario es la persona que tiene un derecho real de goce
a perpetuidad o a largo tiempo sobre el edificio construido, o por construir en
terreno ajeno, mediante el pago de una renta periódica (llamada pensio, solarium y por algunos autores
canon), de un precio único o por simple
concesión” (p. 676).
De los elementos
personales del concepto antes descritos, podemos decir que, el superficiario o
concesionario tiene derechos y deberes respecto del fundo concedido:
1.4. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO:
Según Rodolfo,
Sohm (1951)
a) Gozar de las utilidades de la cosa, según su naturaleza.
Usar, habitar, alquilar por el tiempo establecido o por siempre, según el caso.
Los textos hablan de cuasi usufructo o de un cierto uso;
b) Enajenar inter vivos y mortis causa (el derecho de
superficie), venderlo, donarlo, legarlo, gravarlo con hipoteca, usufructo, uso
o servidumbres;
c) Reivindicar la cosa de manos de terceros y ejercer los
derechos y reclamar las servidumbres que vayan unidas a la finca, así como
defender la libertad de la finca (negatoria), oponerse a las construcciones
abusivas de un vecino y exigir fianza
por el daño que amenaza;
d) Si no se expresa otra cosa o no se hubiere establecido
nada en especial, puede alterar, modificar y aún demoler las construcciones con
la única limitación de no dañar el terreno.
e) El superficiario tiene en las accesiones y mejoras del
edificio y del suelo, los mismos derechos que tenía sobre las edificaciones; y
f) Poseía poder sobre la casa y por lo tanto, las
facultades del propietario, también le correspondía la posesión jurídica de la
cosa (corpus y animus) como si fuese
verdadero dueño.
Las obligaciones o deberes del superficiario consistían
básicamente en: soportar las cargas ordinarias y extraordinarias de la cosa,
conservarla, prestar caución en caso de que las construcciones amenacen el
predio vecino y la de pagar el solarium cuando
proceda”.
(p.230)
José, Castán Tobeñas(1951), reconoce que es sumamente
debatido el punto relativo a la necesidad
de la traditio para configurar el
derecho de superficie como un derecho real. A nuestro juicio, habrá que
distinguir dos casos:
a) Cuando se entrega un edificio ya construido; y
b) Cuando aún no se encuentra edificado. En el primero de
los casos, será necesaria la tradición de la cosa y en el segundo no será
necesaria dicha entrega, la cual se sustituye por la construcción que el
superficiario levanta y posee.
Por otra parte, el derecho de superficie dentro del orden
justinianeo se puede terminar al vencimiento del tiempo estipulado, por
cumplimiento de la condición resolutoria y declaración de caducidad hecha por
el dueño del suelo; así por consolidación de la propiedad del suelo y la de las
construcciones en una misma persona, por resolución, por destrucción o
desaparición del predio, por destrucción del edificio, por muerte del
superficiario sin disposición testamentaria y sin herederos conocidos, por
renuncia del titular del derecho de superficie, y por prescripción. Podemos
concluir, expresando que para el derecho romano justinianeo la superficie es un
derecho real, de goce, enajenable y transmisible, sobre construcciones hechas o
por hacer en fundo ajeno ligado o no a la obligación de pagar un canon, pensión
o solarium al propietario”. (p.676)
1.5. NATURALEZA JURÍDICA
De lo enunciado se desprenden, básicamente, dos (2)
posiciones acerca de su naturaleza jurídica, sin perjuicio del resto de
variantes que existan:
b.3.1. Posición Unitaria: la relación superficiaria está
concebida unitariamente, es decir, el superficiario tiene un derecho real de
goce sobre el suelo que lo faculta a construir y adquirir lo edificado,
quedando derogado el principio de accesión.
b.3.2. Posición
Mixta: admiten que existen dos (2) relaciones en el derecho de superficie, la
que une al superficiario con la edificación y la que surge entre el
superficiario y el dueño del suelo.
1.6. COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS
Si pretendemos
considerarlo un derecho real autónomo, será necesario compararlo con otras
manifestaciones del derecho en las que el dominio se encuentra limitado.
Al igual que en el usufructo,
se trata de un derecho real de uso y goce sobre suelo ajeno, pero difieren
cuando se establece que la superficie es susceptible de ser gravada y que el
usufructo no es gravable. Por otro lado, la superficie es transmisible por acto
entre vivos o mortis causa, en cambio, el usufructo se extingue con la muerte
del beneficiario. Además, el superficiario puede alterar la sustancia del
objeto del contrato para cumplir con la finalidad del derecho, mientras que el
usufructuario está obligado a respetar la forma y sustancia de la cosa.
Respecto de la servidumbre,
la diferencia principal es que ésta necesita de dos fundos, uno dominante y
otro sirviente, en cambio, el derecho de superficie presupone la existencia de
un único predio. Una diferencia radical la encontramos cuando se establece que
la servidumbre no puede enajenarse si no junto con el predio al que está
vinculada, en cambio, el derecho de superficie puede transmitirse con
independencia del suelo al que está adherido.
Por otro lado, la
superficie es divisible mientras que la servidumbre es indivisible. Además, la
superficie debe ser temporal mientras que la servidumbre puede ser perpetua. El
derecho real de superficie se ejerce por la posesión en tanto que en las
servidumbres nunca se tiene la posesión del fundo sirviente sino sólo un
derecho a usar de él.
Con la Propiedad
horizontal también se establecen importantes diferencias. El derecho real de
superficie supone un dominio desmembrado en dos planos, en cambio, en la
propiedad horizontal el dueño adquiere el dominio de la unidad como así también
el condominio de las partes comunes del edificio y una alícuota del terreno.
Por otro lado, el derecho real de superficie no se extingue por destrucción de
lo edificado, mientras que en la propiedad horizontal el derecho de cada
propietario se extingue con la destrucción del edificio, debiéndolo reconstruir
y afectarlo nuevamente.
1.7. ELEMENTOS DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE
1.7.1 ELEMENTO REAL U OBJETIVO (COSA SOBRE LA QUE
SE EJERCE EL DERECHO).
v Obra propia
sobre inmueble ajeno.
El derecho de edificar se ejerce siempre sobre inmuebles
ajenos. No obstante ello existen autores que creen encontrar una suerte de
derecho de superficie sobre suelos propios, como serían los supuestos de
reserva de superficie antes de la enajenación del inmueble y la parcelación de
terrenos antes de la construcción.
En nuestro criterio, aunque es factible la constitución del
derecho de superficie concomitantemente con el acto de transmisión, no existe
en tales supuestos superficie sobre suelo propio, sino que se tratará de
instrumentaciones simultáneas sobre un mismo inmueble.
v Obra
autónoma.
Lo edificado debe tener, al menos, cierta autonomía
funcional, en el sentido que esta expresión tiene en la propiedad horizontal.
La exigencia de la autonomía, que impide constituir derecho de
superficie sobre una habitación del inmueble únicamente, es tradicional en el
derecho comparado, ella surge del BGB, la ordenanza alemana de 1.919, la ley
austriaca de 1.912, el derecho suizo y el derecho español. Generalmente la
doctrina coincide con ello, el derecho de superficie no puede recaer sobre
parte del inmueble, como puede ser el piso de una casa, salvo que se pueda
llegar a las situaciones de armonización con el régimen de propiedad
horizontal.
v Obra
destinada a larga duración.
Aunque el texto no menciona a los edificios, sino
simplemente a las construcciones o a las obras, sin distinguir, entendemos que
el plazo de los cincuenta años está indicando que la norma tiene en miras
construcciones destinadas a larga duración, solución que además surge del
derecho de reversión, pues si el dueño adquiere las obras realizadas por el
superficiario es porque no se trata de construcciones desmontables o
transitorias.
Dicha solución es de vieja prosapia, en el derecho romano
podían ser objeto de derecho de superficie las construcciones de cualquier
especie, siempre que no estuvieren afectadas a una necesidad transitoria. Es
también la solución que predomina en la doctrina comparada.
v Base material
de la obra.
El derecho de superficie, en sus dos manifestaciones, puede
comprender una extensión mayor a la del asiento de la construcción, en la
medida en que sea útil para el superficiario, por ejemplo depósitos y jardines.
Esta solución guarda analogía con la de “zonas adyacentes” en las
expropiaciones.
Por otro lado, el otorgar una extensión mayor a la
edificada simplifica notablemente las relaciones entre el dueño del suelo y el
superficiario, de otro modo habría que acudir a la constitución de otros
derechos reales, como servidumbres de paso, de agua, de vista, entre otras. Con
lo dicho, las plantaciones pueden introducirse al derecho de superficie por vía
de la “mayor extensión”, no obstante, el proyecto, siguiendo la solución
tradicional, sólo lo admite cuando son un accesorio y no un fin de la
superficie, siguiendo en ello tanto al Código italiano como a la ley suiza
(todo ello teniendo en cuenta que las plantaciones fueron, desde siempre,
objeto del derecho de enfiteusis).
v Variantes
posibles.
Veamos entonces las variantes principales que admite el ejercicio del
derecho de superficie.
a) Sobre suelo
baldío o parcialmente baldío. Puede ocurrir que un inmueble se encuentre
construido en parte del terreno y entonces su propietario podrá constituir
derecho de superficie sobre el sector no edificado. En este caso la superficie
también puede extenderse a un sector no cubierto por la construcción a
realizarse, pero siempre que sea necesaria para diversos usos, por ejemplo para
la entrada y salida.
Pero si el dueño del
suelo necesita también de ese mismo sector, será necesario entonces la
constitución de una servidumbre a favor del superficiario. En estos casos, el
derecho de superficie se ejercita sobre el subsuelo, pero a los efectos de la
construcción va a ser necesaria su extensión, en alguna medida, al subsuelo,
por ejemplo cimientos, trabajos fundacionales, entre otros.
b) Sobre inmueble ya edificado (derecho de
sobreelevación). Aquí el soporte del derecho de superficie es un inmueble ya
edificado, supuesto en el que se ve con claridad que el derecho de superficie
es una verdadera carga que soporta el dueño del suelo.
Las dificultades que se plantean son múltiples: la cuestión
no se simplifica exclusivamente con exigir una salida independiente, pues la
construcción superior muchas veces necesita de la estructura inferior para
otros servicios tales como desagües o cañerías. ¿Será necesaria la constitución
de múltiples servidumbres? ¿Cómo se soportarán los gastos de conservación,
mantenimiento, cargas fiscales, entre otros?
c) Sobre un
inmueble ya edificado y sometido al régimen de propiedad horizontal. Toda obra
nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin el consentimiento de
todos los propietarios.
Por su parte, el derecho italiano difiere en esta materia y
establece que se tendrá derecho a sobreelevar o subedificar siempre que se
indemnice y ello no cause perjuicio al resto de los condóminos.
En nuestro sistema vigente, el derecho de sobreelevar o subedificar en
la propiedad horizontal comporta una modificación en el reglamento y la
alteración de normas estatutarias, de ahí la unanimidad requerida para la
modificación, en consecuencia, quien edificó es titular del modo que lo es en
la propiedad horizontal (sean partes privativas o comunes), no enfrentamos, en
este caso, un dominio imperfecto.
En cambio, el derecho de sobreelevar o subedificar como
causa eficiente de la propiedad superficiaria, otorga al titular un dominio
revocable. No obstante, ante la carencia de disposiciones específicas en el
título de constitución de la superficie, deberán aplicarse, por analogía, las
normas sobre propiedad horizontal.
La situación descripta no se identifica con la siguiente:
en un edificio por pisos, el titular no vende unidades, sino que constituye
sobre ellas derechos de superficie a favor de terceros.
No debe asustar que la propiedad horizontal coexista con otros derechos
reales. Es lo que acontece en el régimen vigente, de manera que, por ejemplo,
un muro maestro, que es cosa común, sea al mismo tiempo medianero con el
propietario del inmueble vecino.
d) Bajo el suelo
de un inmueble construido o no construido. Hablar de superficie para la
construcción en el “subsuelo” violentaría el origen etimológico de la palabra
(super facies: faz de la tierra), pero alejándonos de la etimología y
receptando la tradición germánica, el proyecto extiende el derecho real creado
a este tipo de construcciones. Es también la solución del Código Civil italiano,
principal fuente del proyecto.
La utilidad de la figura es notoria para la construcción de
bodegas, cocheras, sótanos, entre otros. Además, permite al dueño del suelo una
amplísima explotación económica del inmueble, ya que puede coexistir la
propiedad superficiaria en el sobresuelo con la del subsuelo.
1.7.2. ELEMENTO PERSONAL (LOS SUJETOS).
Ø Concedente,
superficiante o dueño del suelo.
Al igual que en los demás derechos reales, el constituyente
de la superficie es el propietario con capacidad de disponer. Si un inmueble
está sometido a un condominio, se requiere la unanimidad de todos los
copropietarios.
Pueden serlo tanto un particular como también el Estado,
sea nacional, provincial o municipal.
Si el inmueble pertenece al dominio público del Estado,
constituirá un derecho real de naturaleza administrativa, no regido por la
norma proyectada, es el caso, por ejemplo, de sepulcros en cementerios
municipales, subterráneos, servidumbres aéreas, entre otros, recordando que el
tema de la superficie se planteó en nuestro país, justamente, al constituirse
los subterráneos de la ciudad de Buenos Aires, siendo necesario por entonces el
dictado de una ley especial.
También rige el derecho público si mediante expropiación el
Estado adquiere superficie o pretende pagar la indemnización mediante la
constitución de tal derecho.
En cambio, si el Estado concede en superficie inmuebles de
su dominio privado sí regirá la norma proyectada.
El nuevo Código Civil de Cuba, que entró en vigencia en el
año 1.988, sólo admite, en cambio, que sea el Estado quien conceda en
superficie, negando expresamente la posibilidad de concesión sobre terrenos de
propiedad personal.
Dispone, además, que puede concederse el derecho a otros
Estados y a organismos internacionales para construir edificaciones necesarias
para la instalación de sus misiones diplomáticas y consulares, residencia de
sus miembros y otras dependencias. Permite, también, que sean las cooperativas
de producción agropecuaria quienes concedan a sus miembros el derecho de
superficie, pero en este caso sólo será posible si se lo destina a viviendas.
Ø Titular del
derecho de edificar y/o superficiario.
También pueden serlo tanto personas públicas como privadas,
pero la cotitularidad genera diversas dificultades, a saber:
a. Si el derecho de superficie se ha constituido a favor de
dos o más personas para que construyan una obra que no debe ser sometida a la
Ley 13.512, son de aplicación supletoria las normas sobre condominio.
b. Pero lo que normalmente ocurrirá es que lo construido
deba someterse a la propiedad horizontal, pues la figura se incorpora para
solucionar problemas habitacionales (según los autores del proyecto) y es
sabido que la propiedad horizontal disminuye los costos de la construcción. En
cambio, si el Estado constituye derecho de superficie a favor de una persona de
derecho privado, por ejemplo una cooperativa de viviendas, y no se de el
supuesto de construcción con préstamo de organismos oficiales y celebración de
contratos con los futuros adquirentes a cargo exclusivo del ente edificador.
Igual solución corresponde si el dueño del terreno es un particular que
construye para conceder en superficie.
Ø Legitimación.
Tomando en cuenta el codex argentino el artículo 2.019
establece: “Pueden constituir el derecho de superficie los titulares de
derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal”.
De acuerdo con el artículo precedente, pueden constituir
derecho de superficie los siguientes sujetos:
1. Titulares de derecho real de dominio (comúnmente).
2. Titulares de derecho real de condominio. Los condóminos
sólo tienen una alícuota o porción indivisa sobre la cosa objeto del
condominio, de manera que, para constituirlo, como disposición jurídica y
material de la cosa, será necesaria la conformidad de todos ellos. Titulares
del derecho real de propiedad horizontal. Sólo puede ser constituido por el
consorcio, considerado persona jurídica en el nuevo ordenamiento. Este derecho
importa una modificación a la estructura del edificio, afectando partes comunes
del mismo, como lo serían por ejemplo la azotea, en el caso de sobreelevación,
o el terreno, en el supuesto de subedificación.
También es cierto que esto podría generar múltiples
situaciones de difícil solución. ¿Es la construcción realizada por el
superficiario una nueva unidad dentro de la propiedad horizontal? De acuerdo
con las normas del derecho de superficie y coincidiendo con lo expresado por la
abogada y docente Diana Pilot, en su premiado trabajo Derecho Real de
Superficie, ella no constituiría una nueva unidad. Allí manifiesta que de esa
manera le está vedado el derecho de participar en las asambleas y decisiones
del mismo. Además opone qué no contribuye al pago de las expensas comunes aun
cuando estaría utilizando la infraestructura del edificio para abastecerse de
los servicios. Por otra parte, vencido el plazo del derecho de superficie, ¿qué
ocurre con esta nueva edificación?, ¿pasa a integrar las partes comunes del
edificio o se constituirá como una nueva unidad? Esto estaría sujeto a la
naturaleza de lo edificado.
Puede plantearse también el supuesto de destrucción del
inmueble que sustenta el derecho de superficie, ¿quedaría el superficiario
exento de la obligación de reconstruir para el supuesto en que no se
reconstruya el edificio?. Por otro lado, una vez decidida por asamblea la venta
del terreno y de los materiales del edificio, el adquirente, ¿debe respetar el
derecho del superficiario? Como se ve, quedan planteados múltiples
interrogantes.
1.8. LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA
Kemelmajer de Carlucci, Aída – Puerta de Chacón, Alicia (1989)
«La propiedad superficiaria”. Es el derecho real a tener, mantener, gozar y
disponer de lo edificado. Mirado desde la perspectiva del suelo, se trata de un
derecho real sobre cosa ajena, en cambio, desde la perspectiva de lo edificado,
el superficiario es titular de una verdadera propiedad. En realidad, tanto el
titular del suelo cuanto el superficiario ostentan un dominio imperfecto: el
del suelo, porque lo ha desmembrado, el superficiario, por ser un dominio
temporal. En síntesis, las características esenciales de esta propiedad
superficiaria son:
- Es un derecho
real sobre cosa propia que puede nacer de dos maneras: al adquirir el superficiario
una construcción o forestación ya existente, separadamente del dominio del
suelo, asiento de tal construcción o forestación, o como consecuencia de
ejercer el derecho de edificar (ius
edificandi) y efectuar así la construcción o plantación objeto de la
propiedad superficiaria.
- Si bien es un
derecho real, es temporal, ya que debe constituirse por un plazo
determinado que no exceda de cincuenta años. El Proyecto admite la
renovación en forma expresa limitándolo, nuevamente, a un lapso que no
exceda de cincuenta años.
- Es transferible,
tanto por disposición de última voluntad como por actos entre vivos.
- Es susceptible
de hipoteca, o sea que la propiedad superficiaria puede hipotecarse por un
plazo que no podrá durar más allá de la vigencia de su derecho.
Algunos autores se niegan a separar estas dos
manifestaciones y afirman que el instituto se configura unitariamente, pues
sólo de este modo se advierte su autonomía como derecho real. Pese a ello el
Proyecto de Unificación sigue la concepción italiana y considera de vital
importancia distinguir ambas manifestaciones, pues los regímenes jurídicos de
una y otra son diferentes»(p.12)
1.9. CONSTITUCIÓN DEL
DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el
artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puede constituirse por
acto inter vivos o por testamento; asimismo, este derecho es transmisible,
salvo prohibición expresa.
Se distinguen las siguientes modalidades de constitución
del derecho de superficie:
1.9.1.CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR ACTOS
INTERVIVOS
-Por efecto de la
concesión ad aedificandum o derecho
de construir: es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede
al superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por
debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,
generándose así la desmembración de derecho de propiedad que tenía inicialmente
el dominus
salí. Se trata pues de un modo originario de adquirir la propiedad
superficiaria.
-En razón de la enajenación de una edificación preexistente:
se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construcción
ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o también
cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La
adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo.
-Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento
de un terreno: se configuraría cuando el propietario cede a título de
arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante
el plazo del contrato de arrendamiento.
-Como un derecho de
mayor elevación:
o
sobre edificación; es posible que se
constituya un derecho de superficie de mayor elevación sobre un edificio que
pertenece a una persona en propiedad superficiaria.
Señala Puig Brutau: "El propietario de una edificación
puede conceder a otra persona el derecho de construir nuevos pisos o plantas
encima o debajo de aquella; siempre que las condiciones y estructuras del
edificio lo permitan realizándose las eventuales y necesarias obras de
consolidación y además abone una adecuada indemnización"
-Como un derecho sobre el subsuelo: significa que el
propietario del suelo concede a un tercero el derecho a tener temporalmente una
construcción en propiedad separada bajo la superficie del suelo y al hacerlo
concede al superficiario un verdadero y propio derecho real sobre la
construcción.
1.9.2 . CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR
TESTAMENTO
El artículo 1031 del
CC vigente legisla, que el derecho de superficie se puede constituir por
testamento.
En consecuencia el
derecho de superficie, podría en forma ordinaria ser otorgado indistintamente
por testamento en escritura pública, cerrado, ológrafo y en forma especial,
bajo las normas establecidas para los testamentos militares y marítimos.
Respecto a la
posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arlas-Schreiber y Cárdenas
(1995) sostienen que, "nada impedirá
que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio de la
autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público". Sin
embargo, Muro Rojo, sostiene que : "La norma no dice 'salvo pacto en
contrario', sino 'salvo prohibición expresa'; debiéndose entender que tal
prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en
cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en
pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos";
posición que compartimos.
1.10.
CARACTERÍSTICAS DE LA SUPERFICIE
Las principales
características de la superficie son las siguientes:
1.10.1.Es un derecho real cuyo titular es la persona que
tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.
1.10.2.Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del
suelo de otro.
1.10.3.La superficie en el Perú solo da derecho a construir
edificaciones. En la legislación comparada se admite la superficie respecto de
plantaciones.
1.10.4.Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre
las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular el
superficiario todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el
superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación, como lo haría
cualquier propietario, con la salvedad que al vencimiento del plazo el
propietario del suelo adquiere
la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
1.10.5.Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo,
que puede establecerse sobre toda clase de bienes, la superficie solo pueden
constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la división de la
superficie terrestre.
1.10.6.Es un derecho temporal, su plazo máximo de duración
es de noventa y nueve años.
1.11. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Y DEL SUPERFICIARIO
1.11.1.DERECHOS DEL DOMINUS
SOLI
a..Es libre de poder constituir un derecho de superficie
por debajo del suelo dando origen a una propiedad que Messineo llama,
subterránea reflejadas en sótanos, bodegas, etc.
b..Derecho al espacio aéreo que se encuentra sobre la
superficie.
c.Velar por el uso y conservación de lo edificado cuidando
que en el bien no se instalen instrumentos sonoros molestos, nocivos, que
afecten la paz pública.
d.Cuidar que el superficiario cumpla lo pactado sobre
contribuciones, arbitrios, seguro del edificio y el pago de sus primas
correspondientes.
e..Derecho a percibir un canon, merced solarium. En virtud a este derecho se atribuye el dominus salí un derecho de crédito, de
vencimientos periódicos, que el superficiario podrá garantizar su pago mediante
garantía inmobiliaria o hipoteca. EI propietario puede demandar al
superficiario que garantice la renta del derecho de superficie por medio de una
hipoteca.
f..Derecho de retracto; algunos consideran que el retracto
es un elemento perturbador del tráfico jurídico inmobiliario; sin embargo,
debemos aceptarlo como una excepción, cuando se persiguen elevados intereses de
orden moral y público, razón por la cual convenimos en el planteamiento inmerso
en el inc. 5 del arto 1599 del CC, el cual establece que tiene derecho de
retracto: "El propietario del suelo y el superficiario en la venta de sus
respectivos derechos", como una forma de consolidar el derecho de
propiedad, el más importante de los derechos patrimoniales en una sola persona.
1.11.2.Obligaciones del dominus
soli
a.
No impedir realizar la construcción al
superficiario. El dominus soli debe
inhibirse de todo acto conducente a perturbar los actos de construcción. Está
impedido de realizar obras que dificulten el ejercicio del derecho del
superficiario.
1.11.3.DERECHOS DEL SUPERFICIARIO
a.Exigir al dominus
soli que se abstenga de realizar actos que dificulten el ejercicio de su
derecho.
b.Impetrar del dominus
soli que encuadre su comportamiento de acuerdo con los extremos que
aparezcan del documento constitutivo de este derecho.
c. El denominado “ius
edificandi” (derecho de edificar). Se trata del derecho de usar un inmueble
ajeno con un fin determinado (edificar), la norma proyectada, igual que el
derecho suizo e italiano, acepta como único fin el de edificar, otras
legislaciones, en cambio, lo admiten también para efectuar plantaciones y
cultivos. Se afirma, además, el carácter real de esta manifestación, en efecto,
se trata de una relación inmediata sobre una cosa ajena, oponible erga omnes, desde que el superficiario
tiene, en esta etapa, acciones posesorias y petitorias. Por otro lado, tiene
tanta autonomía que si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la
propiedad superficiaria, sin embargo ha existido derecho de superficie. Si se
construye, en cambio, el derecho de construir agota su propia función, quedando
inerte, salvo su reviviscencia en caso de que la construcción sea destruida o
demolida. En síntesis, sus características fundamentales son:
- Es un derecho
real autónomo sobre cosa ajena, se crea una relación inmediata entre el
superficiario y la cosa ajena, la cual es oponible erga omnes desde que el
superficiario puede ejercer acciones posesorias o petitorias.
- Es un derecho
temporal, si el superficiario no edifica en el término de diez años desde
que se constituyó o desde que se destruyó lo construido, se extingue.
- Es transferible, tanto por actos entre
vivos como mortis causa. La transmisión perdura durante el plazo por el
cual fue constituido el derecho de superficie.
- Su adquisición
es derivada, sólo nace por contrato y tradición, o disposición de última
voluntad”.
1.11.4.OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
La obligación fundamental del superficiario es construir,
El derecho a construir debe encuadrarse dentro de los términos del título en
virtud al cual ha sido constituido.
1.11.5. EXTENSIÓN
DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el
artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo no necesaria para la construcción, si
dicha' parte ofrece ventaja para su mejor utilización.
En este sentido, Muro Rojo precisa que el derecho de
superficie no se circunscribe únicamente a la parte del suelo respecto del cual
se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o áreas del
terreno, de modo que por extensión el superficiario podría tener derecho a gozar
de éstas, adicionalmente a las que le corresponden propiamente para la
construcción sobre o bajo el suelo.
1.11.6. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
a. La resolución del derecho de propiedad del constituyente
El cedente puede ser objeto de un cuestionamiento judicial
a su calidad de propietario del suelo; de ser vencido el cedente obviamente
perderá su derecho de propiedad sobre el suelo y por el principio de la
accesoriedad la construcción seguirá la suerte del suelo, pues estaría
demostrando que el cedente constituyó el derecho de superficie Sin tener la
calidad de propietario y como nadie puede transmitir un derecho que no tiene,
se extinguirá automática mente el derecho de superficie.
b. Si el superficiario no concluyera la obra en el plazo
fijado
Esta causal prevista consigue en el menor plazo posible el
cumplimiento de los fines y objetivos del derecho que se constituye a favor del
superficiario protegiendo prudentemente al concedente.
c. Si el superficiario
diera al terreno uso distinto al acordado o viole las obligaciones
contractuales
Cuando el superficiario no efectúe la construcción con
arreglo a lo pactado, o
que por último que no construya sino que se dedique a explotar la superficie
del suelo, o se esté dando uso indebido al terreno, pero además son causas de
extinción la violación de obligaciones contractual que son causas suficientes
para que el derecho se extinga.
d. Por el no uso del derecho
Nuestra legislación no establece un plazo ni para que se
termine la construcción y menos para que se inicie, o sea, para que se use el
suelo de acuerdo con los principios del derecho que se ha constituido, de lo
que se infiere que es ahora el plazo del contrato el que marcará el tiempo de
extinción por el no uso del derecho.
f. Por vencimiento
del plazo convencional o legal
Es una causa
"natural" de extinción al derecho. En efecto, nuestro Código Civil
prescribe un plazo legal de 99 años máximo y un plazo convencional libre, pero
que obviamente no puede pretender superar el plazo previsto en la ley. Al
extinguirse el derecho recobra su poder el propietario del suelo y la propiedad
edificada deja de ser una propiedad superficiaria y a ella se extiende la
propiedad del terreno.
g. Por desaparición o inutilización del suelo
El suelo es indispensable para sostener la construcción,
razón por la cual de desaparecer o inutilizarse el suelo, conllevaría
necesariamente la extinción del derecho de superficie, pues sería imposible
hacer, tener o mantener la construcción. La edificación podrá existir mientras
subsista el suelo; si desaparece o se inutiliza aquél obviamente no podrá
existir la construcción.
h. Por consolidación
Se hablará de consolidación o confusión cuando antes del
vencimiento del plazo en que se constituyó el derecho del otro por cualquier
título (compra, legado, herencia), y también cuando un tercero adquiere ambos
derechos.
i. Por expropiación
Si se produce la expropiación desaparece el derecho de
superficie; si es total o parcial la expropiación, el precio de la
indemnización se distribuirá entre el superficiario y el concedente en
proporción al valor de los derechos respectivos. Si existieran gravámenes que
recaen sobre el bien expropiado los asumirá el sujeto pasivo pagándolos conel
monto de la indemnización.
Si por alguna razón caducara o se produjera el abandono del
procedimiento de expropiación, se podrá solicitar la reversión con arreglo a
las normas procesales, obviamente se volverá a su estado anterior, (antes de la
expropiación), restableciendo el derecho de superficie.
j. Por perecimiento
de la construcción en caso de haberse pactado
Se afirma que el perecimiento de la construcción no importa
la extinción del derecho, salvo pacto en contrario, infiriéndose que el
superficiario tendrá normalmente un derecho a "reconstruir", dentro
del plazo que resta del
ejercicio de su derecho.
k. Abandono o renuncia por parte del superficiario
Nuestra legislación concede al superficiario la facultad de
liberarse de la obligación de pagar el canon mediante el abandono de sus derechos.
l Mutuo disenso
Por el mutuo disenso, las partes, en el ejercicio de la
autonomía de su voluntad,
dejan sin efecto un contrato. Así lo prescribe el artículo 1313 del Código
Civil; extinguirá el derecho de superficie siempre y cuando no perjudique el
derecho de terceros, tal como expresamos al referirnos a la extinción de esta
institución por la consolidación.
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[1] . Abogado por la
Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil
de la Universidad Nacional del Santa,
graduado de la Academia de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces
Superiores; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor
de la Universidad Nacional del Santa y de la Universidad San Pedro.
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