LA NOVACIÓN
NOVACIÓN
AUTOR: NOEL VILLANUEVA CONTRERAS
A)
Generalidades
Por la
novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es
preciso
que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
La definición
no es pues completa, habida cuenta que la novación no se caracteriza por un
mero fenómeno de transformación o de cambio, sino que lo más relevante en ella
es su efecto extintivo (generador a la vez), por lo que sería más exacto decir
que la novación es la extinción de una obligación mediante su reemplazo o
sustitución por otra nueva obligación.
Por otro
lado, se ha debatido respecto de la utilidad de mantener esta figura en los
códigos modernos, considerando que ha perdido su importancia en razón de que
por medio de otras figuras más dinámicas se pueden obtener resultados similares
que con la novación.
Así, si se
trata de que el titular de la obligación sea un nuevo acreedor, éste puede
llegar a serio en virtud de una cesión de derechos en la que no se requiere
intervención del deudor, o de una cesión de posición contractual que ofrece
otras ventajas, como mantener las garantías otorgadas por el propio deudor.
Si se trata
de que un nuevo deudor asuma la obligación, bastaría la cesión de la deuda,
aunque es frecuente que el acreedor no libere al deudor original (León
Barandiaran) y si se trata de cambiar el objeto de la prestación bastaría
celebrar un pacto modificatorio sin necesidad de extinguir la obligación y
crear una nueva; esta es la posición del código alemán, por ejemplo, que no
contempla la novación y que deja en libertad a las partes que regulen su propia
relación jurídica de la forma que más les convenga" (Muro Rojo, Manuel.
Código civil comentado. Gaceta Jurídica. Derecho de obligaciones. Tomo IV arts.
1277,1278) .
En relación a
esta última modalidad (novación por dación en pago), se ha llegado inclusive a
discutir su confusión con la dación en pago, al punto de sostenerse que esta
última figura absorbe a la primera, por lo que algunos códigos no se ocupan de
regularla. En el marco de este debate sobre la autonomía de la figura bajo
estudio, se ha definido la distinción que hay respecto de la dación en pago.
En esta
última no existen dos obligaciones, una antigua y una nueva; se trata de la
misma obligación, solo que para efectos de su pago opera un cambio en el objeto
de la prestación, de manera que el deudor "cumple" la obligación
entregando un bien distinto al originalmente pactado; la obligación desaparece
y el vínculo se extingue.
B)
Requisitos
de la novación
La doctrina
señala que tales requisitos son los siguientes:
1.
Preexistencia de una obligación
Es evidente
que si por la novación se extingue una obligación, ésta debe previamente
existir; con la precisión de que tal obligación debe ser válida al tiempo de
celebrarse el acuerdo novatorio. Si la obligación que se pretende novar es
nula, no puede haber novación, en cambio, si es solo anulable, la novación es
posible entre las partes, quienes conociendo el vicio, asumen la nueva
obligación (Artículo 1286).
No exige,
como es lógico, que la obligación materia de la novación sea eficaz al tiempo
de celebrarse el acuerdo novatorio, desde que los efectos pueden haberse
diferido o suspendido por voluntad de las partes, y en todo caso, es
irrelevante esa exigencia en la medida que el destino de la obligación es su
extinción. Desde luego, es claro que la obligación a novar puede estar en
proceso de ejecución, que es lo más frecuente, pero de ninguna manera debe
estar totalmente ejecutada, de lo contrario la novación no sería jurídicamente
posible.
2.
Creación de una nueva obligación
La doctrina
ha dejado expresado que para que se dé la novación, debe producirse un cambio
sustancial en la obligación, pues de ser accesorio el cambio, no habría
novación.
Esto último
resulta un poco confuso, ya que el Artículo 1277 no establece dicha exigencia,
bastando la voluntad de novar o la incompatibilidad entre ambas obligaciones;
de modo que aparecería como irrelevante la naturaleza y magnitud del cambio.
En ese
sentido, la regla del Artículo 1279 (de que los cambios accesorios no producen
novación) solo se aplicaría si en el acuerdo las partes no han expresado su
voluntad de novar o no se produce la incompatibilidad a que se refiere el
Artículo 1277 in fine.
Hay que
agregar que si la obligación creada en virtud de la novación es declarada nula
o es anulable, la primitiva obligación recobra sus efectos, vuelve a tener
validez, pero no así las garantías otorgadas por terceros, las que el acreedor
no puede invocar (se entiende que el acreedor sí puede valerse de las garantías
que en la obligación primitiva había otorgado el propio deudor) (Artículo
1287).
3. La
voluntad de novar (animus novandi)
Considerando
que la novación supone la extinción de una obligación y la consecuente creación
de una nueva, no cabe duda de que es requisito necesario que las partes dejen
constancia de su voluntad de novar.
El
cumplimiento de esta exigencia es fundamental para producir los efectos
extintivos-creadores de la novación; en caso contrario, como manifiestan
Osterling y Castillo Freyre, puede ocurrir que la ausencia del animus
novandi ocasione que la novación no se produzca y, en consecuencia, que
eventualmente coexistan dos obligaciones simultáneamente (la original y la
nueva, siempre que no sean incompatibles), de manera que el deudor estaría
obligado al cumplimiento de ambas.
La regla del
Artículo 1277, es clara en exigir la voluntad de novar, en tal sentido la
novación no puede darse por presunción. Osterling y Castillo Freyre aclaran
respecto de este punto, que la voluntad de novar no necesariamente debe ser
manifestada en forma expresa, y tiene razón en esto, habida cuenta que aquí han
de aplicarse normas generales sobre la manifestación de voluntad en los actos
jurídicos (Artículo 141 del Código Civil); por lo demás, el Artículo 1277
indica que el animus novandi se manifiesta indubitablemente, sin duda
alguna, inequívocamente; y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestación
expresa como de manera tácita.
Por lo demás,
la norma admite que la novación se produce cuando la obligación primitiva y la
nueva son incompatibles entre sí, de manera que no puedan coexistir ambas a la
vez. Así, por ejemplo, si "A" vende a "B" un inmueble
"X", y luego ambas partes acuerdan que el mismo será solo cedido a
título de alquiler, es claro que las dos obligaciones no pueden subsistir
coetáneamente, dado que es incompatible que el mismo inmueble sea objeto de
compraventa y de arrendamiento a la vez.
Finalmente
sobre este punto, cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de
las partes intervinientes en la novación, tienen como excepciones el caso de la
novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisión
(Artículo 1282) y la novación opera por imperio de la ley.
C)
Novación
objetiva
Artículo
1278.- Hay novación objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente.
La novación
puede ser objetiva o subjetiva. El Artículo 1278 trata lo referente a la
novación objetiva, describiendo los requisitos que deben cumplirse para que
ésta se produzca en los siguientes casos:
1) El
acuerdo novatorio; y
2) EI
cambio de la prestación o del título de la obligación primitiva.
La novación
objetiva por cambio en la prestación, o mejor dicho en el objeto de la
prestación, opera cuando se reemplaza el bien o servicio que es materia de la
conducta de dar o hacer, o cuando se sustituye la abstención si la prestación
consistía en un no hacer. Así, por ejemplo, si "A" se obligó
originalmente a entregar en venta un vehículo nuevo a "B", y luego
ambas partes convienen que, en virtud de la novación, el objeto sobre el que
recaerá la prestación de dar ya no será el vehículo nuevo sino otro vehículo ya
usado. O si "A" se obligó a hacer el servicio de mantenimiento y
limpieza de la casa de "B", y luego se conviene que dicho servicio se
haga en la oficina de "B". O finalmente, si "A" se obliga a
no vender en la zona norte de la ciudad los mismos productos que comercializa
"B", y luego las partes convienen que la abstención sea en la zona
sur de la ciudad.
Puede
observarse que en estos supuestos el título es el mismo, lo que cambia es el
objeto de la prestación; no obstante, podría darse el caso de que no cambie en
estricto ni lo uno ni lo otro, sino que el cambio que da lugar a la novación
incida en otro elemento sustancial, como podría ser, alterando un poco el
primer ejemplo: que "A" se obligue originalmente a vender a "B"
un automóvil nuevo, pero luego acuerden que "A" venderá el mismo
vehículo pero cuando tenga 20000 km. de recorrido, de modo que, conforme a la
nueva obligación en rigor, la venta sería de un automóvil usado, solo que dicho
bien es el mismo objeto de la prestación original.
Lo que ocurre es que se entregará en condiciones distintas, según lo estipulado en la nueva obligación. Hay aclarar que si la voluntad de novar es manifiesta (conforme al Artículo 1277), en este supuesto hay sin duda novación, pues se ha alterado un elemento sustancial que respecta al objeto de la prestación (el estado del bien); es decir, no se trata de un caso no considerado como novación a que se refiere el Artículo 1279, ya que el cambio no es accesorio.
Lo que ocurre es que se entregará en condiciones distintas, según lo estipulado en la nueva obligación. Hay aclarar que si la voluntad de novar es manifiesta (conforme al Artículo 1277), en este supuesto hay sin duda novación, pues se ha alterado un elemento sustancial que respecta al objeto de la prestación (el estado del bien); es decir, no se trata de un caso no considerado como novación a que se refiere el Artículo 1279, ya que el cambio no es accesorio.
De otro lado,
la novación objetiva por cambio de título da cuenta y modifica la fuente (causa
fuente) de la cual emana la obligación. Aquí las partes siguen estando
obligadas (claro que luego de haber sustituido la relación obligatoria), pero
por una razón distinta a la original; por ejemplo, si "A" se obliga
originalmente a vender a "B" el inmueble "X", y luego las
partes convienen, en una nueva obligación, que "A" ya no venda el
inmueble, sino que se lo entregue
a "B" a título de arrendamiento. El inmueble (objeto de la prestación es el mismo), la prestación (dar) es la misma; lo que cambia es el título de la entrega (propiedad por posesión y uso).
a "B" a título de arrendamiento. El inmueble (objeto de la prestación es el mismo), la prestación (dar) es la misma; lo que cambia es el título de la entrega (propiedad por posesión y uso).
También si
"A" se obliga, a título de venta, a dar a "B" un cuadro
"X" pintado por un tercero; y luego se conviene que "A"
pintará el cuadro, se modifica el título, compraventa por obra; la prestación
dar por hacer; e incluso el objeto de la prestación, (un cuadro por otro) ya
que al pintarlo "A", el cuadro no será el mismo que originalmente se
pensaba entregar pintado por un tercero. O si "A" debía dar en préstamo
de uso una computadora a "B", pero luego se nova la obligación
estableciéndose que "A" dé en arrendamiento una impresora, aquí hay
cambio de título y de objeto de la prestación.
Estas son las
principales variables, pudiendo darse otras también; lo importante es que
junto con el cambio de prestación o del título, o de ambos, se dé también el requisito señalado por el Artículo 1277; que se manifieste indudablemente la voluntad de novar o que la obligación primitiva sea incompatible con la nueva" (Muro Rojo, Manuel. Código Civil comentado)..
junto con el cambio de prestación o del título, o de ambos, se dé también el requisito señalado por el Artículo 1277; que se manifieste indudablemente la voluntad de novar o que la obligación primitiva sea incompatible con la nueva" (Muro Rojo, Manuel. Código Civil comentado)..
D)
Novación
subjetiva por delegación
La novación
por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y
el sustituido, el asentimiento del acreedor.
La delegación
es la primera modalidad de novación subjetiva.
Consiste en
la sustitución de un deudor por otro, quedando éste liberado, pero para que
opere esta clase de novación es necesario el acuerdo de deudores así como el
consentimiento del acreedor. Los que intervienen en esta relación son:
1.Delegante:
es quien solicita la operación o sea el deudor primitivo.
2.Delegado:
es el nuevo deudor el cual consiente en asumir la
obligación.
3.Delegatario:
Es el acreedor que acepta como nuevo obligado al
delegado.
Castañeda
dice "La novación por cambio de deudor supone la sustitución de un nuevo
deudor por el antiguo por lo que este último queda libre. Barbero (citado por
Fernandez, 2009, p. 130) sostiene que: « La delegación es el instituto mediante
el cual un sujeto asigna a otro un tercer sujeto, a fin de ejecutar una
prestación que originariamente era de su incumbencia". En caso de
delegación, ésta produce consecuencias novatorias cuando existe una obligación
pendiente de pago entre el
delegante (deudor primitivo) y el delegatario (acreedor) y siempre que este último asienta en liberar al deudor originario. A decir de los tratadistas, no existe novación si el deudor solo indica quien deberá hacer el pago en su lugar, pues esto no es otra cosa que una asignación.
delegante (deudor primitivo) y el delegatario (acreedor) y siempre que este último asienta en liberar al deudor originario. A decir de los tratadistas, no existe novación si el deudor solo indica quien deberá hacer el pago en su lugar, pues esto no es otra cosa que una asignación.
Se observa
que para extinguir la antigua obligación y crear una nueva que la sustituya es
necesario el consentimiento del deudor; esto obedece no a las circunstancias de
que se extinga la antigua obligación, pues para ello no tendría que exigirse el
acuerdo del deudor, sino el hecho de que se ha creado una nueva obligación a su
cargo, no concibiéndose sustituir una obligación por otra sin el consentimiento
del deudor nuevo así como la intervención del deudor primitivo pues es el que
delega la deuda.
Este tipo de
operación por lo general se aprecia en los contratos de mutuo pues en ellos se
consiente en otorgarse obligaciones monetarias las cuales en época de recesión
económica como la que estamos pasando, imposibilita muchas veces cumplir con
sus obligaciones a los deudores, solicitando por lo general un nuevo plazo el
cual es otorgado por el acreedor si al solicitarse el cambio de deudor, éste
resulta con cualidades morales y económicas de muy alta estimación lo que hace
presumir que su obligación pendiente si será cobrada muchas veces incluyendo
hasta los intereses.
Las raíces de
la novación se encuentran en el derecho romano el cual buscaba una solución
justa en pro de la paz social.
La novación
que sustituye al deudor primitivo extingue también la responsabilidad de los
avalistas.
Ejemplo:
Pedro solicita a Juan un préstamo de 5 000 soles para cancelar el 15 de
setiembre de 2003, con una tasa mensual de interés del 5% en 5 meses. Llegado
su vencimiento, Pedro no está en condiciones de pagar la deuda para lo cual
busca que sea su hermano Roberto, el que asuma esta obligación. Roberto que
posee varios negocios y goza de un prestigio en el mercado, acepta
la obligación comunicándose inmediatamente con Juan de este compromiso y haciéndole saber que su préstamo le será cancelado el 31/12/03. Juan al recibir esta comunicación acepta la nueva fecha de pago, sabedor de la solidez económica y moral de Roberto.
la obligación comunicándose inmediatamente con Juan de este compromiso y haciéndole saber que su préstamo le será cancelado el 31/12/03. Juan al recibir esta comunicación acepta la nueva fecha de pago, sabedor de la solidez económica y moral de Roberto.
E)
Novación
por expromisión
La novación
por exprorrusion puede efectuarse aún contra la voluntad del deudor primitivo.
La
expromision es la segunda modalidad de
novación subjetiva por cambio de deudor.
En esta clase
de novación solo es suficiente el convenio entre el nuevo deudor y el acreedor,
no siendo indispensable el consentimiento del deudor primitivo.
Los sujetos
que intervienen en este tipo de Novación son:
1.Expromitente:
Es el tercero extraño a la obligación.
2.Expromitido:
Es el deudor primitivo o originario.
3.Expromisario:
Es el acreedor.
Es indudable
que esta operación se presentaría por lo general para salvar de un infortunio a
un ser querido o para cuidar el patrimonio familiar que se ve peligrar de no
aceptar esta forma de canje de la obligación.
Según
Cazeaux y Trigo Represas (citado por
Fernández Fernández, 2009, p.131):
Se
reconoce a la expromisión un ámbito propio pues es un medio de alteración
subjetiva de la obligación, donde un tercero viene a asumir frente a un
acreedor la deuda que otro tenía para con él, sin requerir para nada el
concurso de la voluntad del obligado primitivo. De ahí que mientras en la
delegación pasiva novatoria se requieren de tres voluntades, la expromisión es
un acto bilateral pues se perfecciona el acuerdo de solo dos voluntades que son
la del tercero que toma a su cargo la deuda y la del acreedor que lo acepta.
Salvat
"La novación por expromisión es la operación en virtud de la cual una
persona espontáneamente o por instigación de un tercero sustituye al deudor de
una obligación" (citado por Fernandez, 2009, p.131).
La diferencia
sustancial entre la novación subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisión y la novación subjetiva por cambio de deudor por delegación procede
de señalar de quien parte la iniciativa para el cambio de deudor. También en
este caso se produce la extinción de la relación obligacional original y la
liberación del deudor primitivo.
Ejemplo:
Pedro es técnico en mantenimiento de máquinas industriales, por razones de su
trabajo recibe un encargo de reparar unas máquinas de la empresa Alicorp S.A.
la cual valoriza su trabajo en 10 000 dólares que serán abonados 50% de
adelanto y el saldo a la culminación de la reparación de dichas máquinas. Un
día, dirigiéndose a la empresa, sufre un accidente de tránsito el cual lo imposibilita
de seguir realizando la obra. Conocedor sobre dicho percance su amigo Jesús va
a la
empresa y ofrece terminar el trabajo iniciado por su amigo. La empresa evalúa el currículo presentado por Jesús el cual demuestra ser tan eficiente como el trabajo de Pedro, luego de realizar consultas internas dentro de la empresa, se acepta que Jesús termine la obra.
empresa y ofrece terminar el trabajo iniciado por su amigo. La empresa evalúa el currículo presentado por Jesús el cual demuestra ser tan eficiente como el trabajo de Pedro, luego de realizar consultas internas dentro de la empresa, se acepta que Jesús termine la obra.
F)
Efectos
de la novación
1. La
no transmisión de las garantías sociales, salvo algunos casos:
En la
novación no se transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación
extinguida, salvo pacto contrario. Sin embargo, en la novación por delegación,
la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de
que la insolencia del nuevo deudor hubiese sido anterior al delegar su deuda.
Una vez
realizada la novación ya sea objetiva o subjetiva, como regla no se transmita
la nueva obligación las garantías de la obligación antigua para dar peso a una
nueva, por lo que al fenecer la primera obligación ella también debe acarrear
la extinción de todos los accesorios. Esto es una diferencia importante con la
cesión de derechos en que si se transmiten los accesorios.
Otros autores
afirman que la innovación extingue la obligación principal con sus accesorios y
en las obligaciones accesorias, la novación extingue pues (conjuntamente con la
obligación primitiva) los accesorios tales como prendas o hipotecas, intereses
o privilegios que tuviere: y las obligaciones accesorias, como cláusulas
penales o fianzas.
Sin embargo,
es posible el pacto contrario. Este pacto debe ser entre todos los involucrados
no sólo entre acreedor y deudor (en la novación objetiva) ni entre delegatorio,
delegado o exprominente y expromisario (en la novación subjetiva), sino que
también deben intervenir los terceros garantes. Porque no podría perjudicar al
tercero que no ha intervenido en el acto.
2. Con
relación a las obligaciones condicionales:
Si bien la
extinción de la obligación primitiva no es solo el efecto, sino la causa de la
nueva, llamada a sustituirlo, del mismo modo, los conceptos nacimiento y
extensión se van a relacionar recíprocamente.
Ese nexo
entre la obligación primitiva y la nueva se refleja en aquellas disposiciones
de nuestro código que prevén las consecuencias de la extinción por novación de
una obligación, condicionada, así como de la sustitución de una obligación
simple por una condicionada. Entre ellas tenemos:
2.2. Condición
suspensiva:
Art. 1284:
Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva,
solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario. Las
mismas reglas se explican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición
suspensiva, y la nueva fuera pura.
2.3.
Condición resolución:
Art. 1285:
Cuando una obligación pura se convierte en otra resolutoria opera la novación,
salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación
estuviera sujeta a condición resolutoria, y la nueva fuera pura.
Requisitos para una novación suspensiva o resolutoria
1.Sea
lícita.
2.No sea
antijurídica.
3.No vaya
en contra de las buenas costumbres.
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RESUMEN NOVACIÓN
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|
1. Una obligación anterior,
que se extingue.
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Requisitos
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2. Una obligación siguiente
que se diferencia de la primera y la sustituye.
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3. Capacidad de las partes
interesadas para contratar.
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4. Voluntad de novar.
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Novación objetiva
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Novación subjetiva
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Expresa
|
Tácita
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Cambio de acreedor
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Cambio de deudor
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|
Cuando el acree-
|
Cuando el cam-
|
Precisa de un nue-
|
La sustitución de un
|
|
|
dar y el deudor
|
bio es de tal
|
vo convenio entre el
|
nuevo deudor para que
|
|
Clases
|
sustituyen la obli-
|
naturaleza que
|
primitivo acreedor, el
|
ocupe el lugar del anti-
|
|
De
|
gación primitiva,
|
produzca la no-
|
nuevo acreedor y el
|
guo que queda libera-
|
|
novación
|
por otra contra-
|
vación.
|
consentimiento del
|
do por el acreedor.
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|
prestación distinta
|
|
deudor.
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|
|
|
o a título diferen-
|
|
Delegación
|
Extromisión
|
|
|
te.
|
|
Requiere del consen-
|
El nuevo deudor acep-
|
|
|
|
|
timiento del deudor
|
ta tomar el lugar del
|
|
|
|
|
además del acuerdo
|
primitivo deudor sin el
|
|
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|
|
entre el deudor que
|
consentimiento de este
|
|
|
|
|
se sustituye y el sus-
|
último.
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|
|
tituido.
|
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1. Se extingue la obligación
antigua.
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|
2. La prescripción extintiva
se considera concluida respecto de la primera obliga-
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ción.
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3. Si el deudor hubiese
dejado vencer el plazo para el pago constituyéndose en
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Efectos
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mora, también se extingue.
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4. Los intereses ya
devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la
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nueva obligación nace sin
ellos.
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5. Se libera la
responsabilidad proveniente de los riesgos.
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6. Las excepciones operables
en la primera obligación no pueden ser opuestas en
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|
la nueva.
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7. No puede accionar el nuevo
acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor
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contra el primitivo deudor.
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