El ARTÍCULO 315 DEL CÓDIGO CIVIL DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA COMPARACION JURÍDICA:
APROXIMACIONES PARA UN TRASPLANTE JURÍDICO.
INDICE: I.INTRODUCCIÓN. II.UN VISTAZO A LA COMPARATIVA
JURÍDICA A PARTIR DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO. III.
EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRASPLANTADA EN EL ARTÍCULO 315 DEL CÓDIGO CIVIL
PERUANO. IV. UN VERDADERO TRASPLANTE JURÍDICO, POR AHORA, RESPECTO AL ARTÍCULO
315 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO.V.CASUÍSTICA. VII.BIBLIOGRAFÍA.
AUTOR: NOEL OBDULIO VILLANUEVA CONTRERAS[1]
I. INTRODUCCIÓN
Me propongo desarrollar si dentro de las
causales de nulidad del negocio
jurídico es posible o no interpretar el
artículo 315 del C.C, desde la perspectiva de la comparación
jurídica del «poder de disposición de un
no titular», y cuál sería la doctrina apropiada, para ello, a contrapelo de las cláusulas
normativas generales en la resolución de casos, que aún no las aplican los
jueces de la república, pero que ya se estarían mostrando algunas evidencias en nuestro «derecho
vivo», que incentivan hacer algo con carácter de urgente; de ahí, que
considero que el presente ensayo va por esa perspectiva a partir de algunas reflexiones al respecto, para la
aproximación a un nuevo trasplante jurídico.
Ante la problemática, convengo que algunos jueces
peruanos de la especialidad, por
lo menos, de aquéllos que asumen retos y se identifican con el Perú, aún les
queda la oportunidad de hacer trasplantes doctrinarios –usando la
comparación jurídica- para una argumentación jurídica de «calidad»
en las sentencias que emitan; y para «romper el hielo», es cuestión de
esfuerzo intelectual y de investigación jurídica; que sólo un Juez ingenioso y con iniciativas propias («Líder judicial») podrá lograr esa meta[2].
II. UN
VISTAZO A LA COMPARATIVA JURÍDICA A PARTIR DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL
NEGOCIO JURÍDICO.
Para LARENZ,
siguiendo la teoría preceptiva[3]
desde el enfoque de las relaciones jurídicas, sostiene que el negocio jurídico es el medio para el desenvolvimiento de la
personalidad en el plano de la configuración de las relaciones jurídicas de los individuos entre sí. Por eso el efecto
jurídico se produce porque la declaración de voluntad jurídico-negocial quiere producirlo y el ordenamiento
jurídico lo reconoce[4].
Otros autores alemanes siguiendo la teoría normativa[5],
sostienen que el negocio jurídico es una
lex privata (Danz), una norma
subordinada (Bierling) o una fuente de derecho en cuanto productiva de
efectos jurídicos propios (Manigk).
Manigk, desarrolló la idea de un sistema piramidal de fuente por el cual el negocio, por ejemplo, sería fuente
respecto a sus propios efectos y supuesto de hecho respecto a la norma superior
que lo autoriza y esta norma, a su vez, supuesto de hecho de otra superior[6].
Como se denota, se puede dar distintas
definiciones de negocio jurídico según las corrientes alemanas. Según el autor
alemán Werner Flume, sostiene que el BGB
no contiene ninguna definición del negocio jurídico. Los autores del primer proyecto de BGB
prescindieron conscientemente de una definición semejante. Agrega dicho autor
que la definición de negocio jurídico
responde al principio de la autonomía privada. Y que el negocio jurídico es la abstracción de todos los tipos de actos estructurados en
el ordenamiento jurídico, que, tal como ha fijado dicho ordenamiento su
contenido, están dirigidos, mediante una reglamentación, a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica,
en uso de la autodeterminación del
individuo, es decir, en la
realización del principio de la autonomía privada.[7].
Refiere, también, que la nulidad de un negocio jurídico ha de contemplarse siempre en
relación a las causas de nulidad
[8].
Las causas de nulidad se dan , o bien en
consideración a la actuación negocial como tal – así, por ejemplo, la causa de
nulidad de la incapacidad de obrar ( § 105), de la reserva mental conocida ( § 116.2), del negocio jurídico simulado (§ 117), de la declaración en
broma (§ 118), la nulidad a causa de la impugnación por error (§ 119) y por
intimidación o engaño doloso (§123) - o bien en atención a la competencia para la actuación negocial -así, en los
supuestos de actuación de quien tiene limitada la capacidad de obrar (§ 111)
del representante sin poder de representación, de la disposición de quien no es titular; y, en caso de que un
negocio precise la aprobación de una
autoridad, si la aprobación no existe o
es denegada- , o bien en consideración
al acto negocial (en caso de requisitos formales) y, finalmente, en consideración al contenido del negocio
jurídico, cuando la reglamentación negocial no respeta una prohibición (§
134), es contraria a las buenas costumbres (§
138), el contrato se dirige a
una prestación imposible (§ 306) o,
por último, el negocio jurídico debe establecer una relación jurídica que el ordenamiento no prevé como configuración posible; aquí también se
encuadran, en particular, los casos de negocios jurídicos que se someten a una
condición aunque no pueden celebrarse bajo condición, o las disposiciones sobre derechos que no pueden ser objeto de
disposición ni, especialmente, de transmisión.[9]
.
Por principio, la causa de nulidad provoca «per se» que la reglamentación negocial
del negocio jurídico nulo no valga. El juez
tiene que tener en cuenta la nulidad si de la exposición de las partes
resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el demandado (pueda que
haya tomado conocimiento)[10] no invoque
la nulidad, es decir, no la haga valer. Si el demandado no está representado en el proceso, no se
estimará la acción del demandante cuando de su exposición resulte que el negocio en el que se apoya su demanda es nulo[11].
Para los alemanes la nulidad del negocio jurídico vale,
por principio, a favor y en contra de
cualquiera.
Los llamados negocios jurídicos son las declaraciones de
voluntad, que son exteriorizaciones del
querer interno de los sujetos, encaminadas hacia
la realización de una consecuencia jurídica [12].
En el negocio jurídico
se tiene como común denominador la
incidencia determinante de la voluntad
en la generación de los efectos jurídicos.
Por otro lado, en la resolución de casos sobre nulidad de negocio jurídico debe
tenerse presente el criterio referente a «las cláusulas normativas generales» que son
directrices que, en cuanto tales,
remiten per definitionem , (y) a
su vez, a una significación a encontrar , esto es, directrices referidas al caso y por tanto
orientadoras, y no puntos concretos
(como intereses públicos o privados individualizados) (...) La llamada cláusula
(normativa) general es una
máxima de actuación justa que invita a
orientarse en líneas de tendencia» [13]
, esto es, podríamos decir más allá de la simple aplicación del derecho
positivo nacional.
La cláusula normativa
general, entendida como técnica,
es idónea para conservar la actualidad del derecho, al brindar a los jueces un
elemento «elástico» para decidir la solución de las controversias; además, tiene la ventaja de dotar de gran
flexibilidad a las leyes, y de permitir, inclusive, que la idea en torno de éstas cambie mediante
una interpretación integradora[14].
Leysser
León, afirma que tenemos como ejemplos de cláusulas normativas generales: «la
buena fe», las «buenas costumbres»,
el «orden público»[15],
el «interés social», etc. Para que se
corporice lo que se quiere definir: dichas figuras son punto de referencia para
la aplicación judicial del derecho, que
se enuncian de manera sencilla, y que los
magistrados llenan de contenido. No son normas completas, sino reglas
privadas de una hipótesis específica,
también presentes en la Constitución y
en las leyes especiales.
Agrega, dicho autor –como ilustración- que
las «cláusulas normativas generales» han constituido el instrumento de técnica legislativo privilegiado en la
codificación alemana. Por
ejemplo en el § 242 del BGB se establece
que «el deudor está obligado a ejecutar la prestación como lo exige la buena fe y teniendo en cuenta los
usos del tráfico». La cláusula precitada, según SCHLECHTRIEM P. citado por León Leysser,
refiere que ha servido para todos los fines
imaginables y deseados[16]..
III.
EVIDENCIAS DE LA DOCTRINA TRASPLANTADA EN EL ARTÍCULO 315 DEL CÓDIGO CIVIL
PERUANO.
El extinto profesor Lizardo Taboada, define al negocio jurídico como acto de autonomía privada que
tiene un significado jurídico con contenido
social, pues supone también una
autorregulación de intereses privados, con miras a satisfacer determinadas necesidades.
Es un acto dirigido al logro de una función considerada socialmente útil y
razonable y como tal incorporada al supuesto de hecho.
Como esta definición dada por Taboada obedece a la
doctrina importada-alemana, significando que ha recepcionado la teoría preceptiva y la teoría normativa. Considero, que por los elementos recogidos de
ambas teorías Taboada ha adoptado una posición mixta.
Asimismo, dicho
autor trae doctrina importada cuando
sostiene que el negocio jurídico es
completamente distinto al acto jurídico
en sentido estricto. En efecto, cuando se trata de acto jurídico en
sentido estricto el ordenamiento jurídico atribuye efecto jurídico a la simple manifestación de voluntad sin valorar el propósito práctico
del sujeto, mientras que en el negocio
jurídico el derecho atribuye el efecto jurídico en concordancia con el propósito práctico del sujeto, o de las partes, si se trata de un
negocio jurídico unilateral o bilateral[17].
Respecto, al artículo
140 del Código Civil Peruano[18],
considero que ha recepcionado
la unión de las teorías alemanas precitadas, pues no basta como lo regula dicho dispositivo
legal, que sea una manifestación de voluntad para crear, modificar y extinguir una relación
jurídica, sino que tiene un propósito práctico el de satisfacer
una necesidad, si bien en la norma jurídica no se expresa pero tiene dicho
propósito.
En torno a las causales de nulidad del negocio jurídico, éstas se encuentran reguladas en el artículo 219 del Código Civil Peruano
de 1984. El acto jurídico es nulo: 1) Cuando falta la manifestación de voluntad
del agente; 2) Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz,
salvo lo dispuesto en el artículo 1358; 3) Cuando su objeto es física o
jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) Cuando su fin sea
ilícito; 5) Cuando adolezca de simulación absoluta; 6) Cuando no revista la
forma prescrita bajo sanción de nulidad; 7) Cuando la ley lo declara nulo; 8)
En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca
sanción diversa . Según Taboada, haciendo una diferencia con el negocio
anulable considera «el negocio nulo como (…)
aquel que carece de algún elemento,
presupuesto o requisito[19], o como aquel cuyo contenido es ilícito por
atentar contra los principio de orden
público, las buenas costumbres, o una o
varias normas imperativas. Por el
contrario el negocio anulable se define como aquel que se encuentra afectado
por un vicio de en su conformación».
Según el autor precitado,
sostiene que «resulta harto
conocida, la lógica del artículo 219, cuando en el inciso sétimo (concordante con
el artículo V del título preliminar del
C.C. de 1984) reconoce la categoría de nulidad
textual y en el inciso octavo
la nulidad virtual o tácita» [20].
Por su parte, tocando tema, el artículo
315 del C.C de 1984 regula que «para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervención
del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal
facultad, si tiene poder especial del otro» «Lo dispuesto en el párrafo
anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales
puede ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos
considerados en las leyes especiales». Al hacer la Comparación del referido
dispositivo legal con el sistema jurídica civil Alemán –siguiendo a Werner- , veremos que
el § 111 del BGB
sobre «disposición de quien no es titular» que se regula como causal de nulidad , en cuanto al resultado práctico que produce, se
asemeja al artículo 315, esto es, respecto a la consecuencia jurídica de la
nulidad del negocio jurídico, mas no
específicamente en la hipótesis textual
del artículo 315 (en cuyo contenido está referido a la disposición de bienes
sociales derivado de la sociedad conyugal y comprende implícitamente la titularidad
del cónyuge inocente de actuar frente al ejercicio abusivo del cónyuge).
En cambio el BGB, respecto a la nulidad
del negocio jurídico por «disposición de quien no es titular», se refiere a
cualquier tipo de titularidad y no necesariamente a la derivada del «calificativo» sociedad conyugal.
En el artículo 219 del C.C. peruano no encontramos regulado como
causal de nulidad la «disposición
de quien no es titular».
Así el artículo
315 del C.C. antes descrito, en
su aplicación es posible el trasplante
jurídico de la doctrina de la causal de nulidad por «disposición
de quien no es titular», que en esencia encierra la idea de lo que significa
dicho dispositivo legal y en aras de una interpretación integradora, en
coherencia también con el sistema alemán que inspira al Código Civil peruano, aunque el
autor Morales, sostiene que el Perú sigue el modelo italiano como se verá más
adelante.
Por interpretación de dicha norma jurídica sustantiva, se trata de la prohibición
a uno sólo de los cónyuges
para disponer los bienes sociales consistentes en bienes
inmuebles. Según la norma jurídica el poder
de disposición del titularato ha sido habilitado monolíticamente
para los dos cónyuges (marido y mujer). Ambos ejercen la titularidad de
la sociedad conyugal y no sólo uno de ellos.
La causal de
nulidad del BGB alemán en lo
referente a «disposición de quien no es titular», que considero - en líneas
generales- podría ser la fuente del artículo 315.
Por tanto, para
hacer un trasplante real y objetivo que
comprenda no sólo el artículo 315
del C.C del Perú si no a otras hipótesis
deberá importarse la causal de
nulidad por «disposición de quien no es titular», máxime si en la
nulidad del negocio jurídico, por la cual se comprende a dicho dispositivo
legal, según la jurisprudencia nacional, viene siendo orientada en ese sentido
y se tutela al cónyuge inocente y a los titulares que disponen bienes, y a sus
vez, viene dando resultados prácticos.
Complementariamente,
la causal de nulidad por «disposición
de quien no es titular», encuentra su respaldo en la teoría de
la representación de la sociedad conyugal (patrimonio autónomo) que es
ejercida conjuntamente por los cónyuges
(artículo 292, primer párrafo del C.C. Peruano).
En cambio, para las necesidades ordinarias del hogar y actos
de administración y
conservación, la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cónyuges (artículo 292, segundo
párrafo del C.C.).
Respeto, al tema del artículo 315 del C.C. peruano, para
reafirmar lo que he sustentado, en líneas generales, el profesor Morales,
arguye que esta hipótesis jurídica, ha
girado en torno a tres modelos legislativos. El modelo francés y el modelo
alemán. El modelo italiano sigue el modelo alemán en líneas generales[21]
. Respecto, al modelo italiano es el
que finalmente ha acogido (por trasplante jurídico) el legislador peruano como fundamento para otorgar
una consecuencia jurídica a los actos arbitrarios por parte de uno de los
cónyuges.[22]. Para sustentar
ello, invoca el primer párrafo del artículo 184 del C.C. italiano de 1942 modificado por el artículo 63 de la ley de reforma del derecho de familia del 19-05-1975, Nº
51 (traducido del italiano al español
por dicho autor) que regula los «actos
realizados sin el necesario asentimiento. Los actos realizados por un cónyuge sin el necesario asentimiento del
otro cónyuge y éste no los ha convalidado son
anulables si se refieren a bienes inmuebles o bienes muebles indicados
en el artículo 2683»[23].
La jurisprudencia nacional[24]
se inclina por la nulidad del acto de
disposición por no haber configurado
la «voluntad disponendi»[25] [26].
En efecto, la codisposición
conyugal sobre los bienes sociales
implica el ejercicio de una facultad dominial compartida por ambos cónyuges, y
como tal, es un elemento constitutivo
necesario para la validez del acto de
disposición: en los dos consortes reside el poder de disposición. Así, la Corte Suprema en múltiples casaciones, considera que el tema de la causal nulidad del negocio jurídico, en materia del
artículo 315 del C.C. está relacionado
con una norma jurídica de orden
público, y sin darse cuenta, -por decirlo así-, sólo por nombre «hace uso»
de la cláusula normativa general del
«orden público», pero no hace un desarrollo argumentativo (justificación
externa y justificación interna) en las sentencias relacionadas con el artículo
315. ¿Cuál es el criterio para
determinar que una norma jurídica interesa al orden público?. ¿La simple expresión de «orden
público» y sin contenido argumentativo alguno se puede decir que la Corte Suprema
viene actuando con la «máxima de actuación justa»?. ¿La
simple remisión «robótica» al orden
público es suficiente para declarar la nulidad de un negocio jurídico?. Pues,
¿ Con el simple dicho que maneja la
Corte Suprema todas las normas jurídicas
serían de orden público?. ¿Cuál es el criterio que marca la pauta?. Considero
que en las múltiples casaciones la Corte Suprema, utiliza la expresión
«orden público» para no dejar «en
el aire» a la causal del «objeto
jurídicamente imposible» y del «fin ilícito». Es decir se usa la expresión
«orden público» como «refuerzo
legal» tan solo de relleno
y así cubrir una aparente «dosis» completa para una declaración de nulidad del negocio jurídico. No existen
sentencias, donde los Jueces de primera instancia ni las Salas Civiles de las
Cortes Superiores ni la Corte Suprema, donde por inferencia de los propios
hechos de la demanda, de oficio, haya determinado la contravención de una norma
jurídica al orden público (nulidad virtual), siempre esperan que el
justiciable, invoque una causal textual; como se ve siempre la tendencia al
positivismo.
Además, la expresión «orden público» en el Perú no
es posible su trasplante jurídico a plenitud, aún no pega. A nuestros
magistrados aún les está muy lejos de llenar de contenido a la expresión «orden jurídico», aún, teniendo la oportunidad para hacerlo, como lo
es que planteado los hechos en un escrito de demanda, aunque no se invoque la
causal, infiera que se trata de la contravención a una norma jurídica de orden
público, pero ni siquiera lo
intentan como para «crear derecho» nacional, con
efectos prácticos y justos.
IV. UN VERDADERO
TRASPLANTE JURÍDICO, POR AHORA, RESPECTO AL ARTÍCULO 315 DEL CODIGO CIVIL
PERUANO.
Considero, que el
artículo 315 del C.C no es una cláusula normativa general, aún en
nuestro Derecho Civil Peruano, sino que
el artículo 315 sólo es una norma
jurídica de derecho subjetivo; y al
contener tal derecho sólo responde a un
tema de nulidad; si queremos hacer una correcto trasplante
jurídico le correspondería la causal de
nulidad del negocio jurídico por «disposición de quien no es titular» regulado
en el BGB alemán, que en líneas
generales sería la más adaptable para el caso peruano del artículo 315 del C.
C., y así se tendería a evitar diversas
interpretaciones o fijación de criterios o silencios absolutos, como
suelen acostumbrar los magistrados de
los países subdesarrollados. Y es más la causal por «disposición
de quien no es titular» si se aplica como doctrina importada al texto del
artículo 315 del C..C como fundamento
no tendría ningún rechazo en nuestro ordenamiento jurídico civil, porque
encaja exactamente en el tema de la
nulidad del negocio jurídico[27]
y en consonancia con el sistema alemán.
De ahí que, considero que
los jueces peruanos, en materia del artículo 315 del C.C. desde la perspectiva de las causales de la nulidad del negocio jurídico, han de enfocar sus
sentencias en torno al acto de
disposición o «disposición de quien no
es titular» , no muy
lejana al sistema alemán, en donde ha de encontrar un mayor desarrollo
argumentativo, más que por la causal de orden público.
Si el artículo 315
del C.C. Peruano contuviera una cláusula normativa general, no hubiese
discrepancia doctrinaria entre los autores nacionales para la búsqueda de un criterio técnico común y de identidad nacional en nuestro país (aunque ya son varios los
autores que se proponen decididamente en esa tendencia de doctrina importada,
desenmascarando mitos, por el hecho de haber seguido estudios en el extranjero:
entre otros, Leysser León, Rómulo
Morales etc.).
Para algunos autores
el artículo 315 del Código Civil
es materia de NULIDAD [28]para
otros es materia ANULABILIDAD[29]
y para una tercera posición es
materia de INEFICACIA DE NEGOCIO
JURIDICO[30]
. Entonces ¿en qué quedamos?.
La doctrina nacional aún no se han puesto de
acuerdo.
Aunque, podemos
afirmar que por los resultados
prácticos los jueces de la República se han inclinado unánimemente por la nulidad del negocio jurídico para resolver la hipótesis del artículo 315 del C.C. aunque por simple tradición y apego a ley han llegado a esa «conclusión».
Al respecto, León
Leysser sostiene «que la realidad
peruana no es adecuada para sacar provecho de las cláusulas normativas
generales ni de los principios, pues, nuestros
jueces están lejos de los estándares de preparación –y aquí, como en la
vida real, la formación cultural de un individuo es la que determina cuán
grande o limitada será su libertad de
pensamiento y de acción-que hacen que
aquella técnica sea la privilegiada en los países desarrollados» [31],
tal es el caso de Alemania por ejemplo.
Empero, considero,
que aún teniendo preparación nuestros jueces peruanos, no encuentro
inconveniente alguno en desarrollar las cláusulas generales, en mérito a los conocimientos que les imparte la Academia de
la Magistratura y otras instituciones de las cuales, reciben diplomados y
especializaciones, se están dando las condiciones, de eso estoy seguro, es
cuestión de liderar, pero, también es cierto y lo puedo afirmar que algunos jueces –y por no
decir la mayoría, prefieren subsumirse por
la práctica y los estereotipos, en pos y en pro de la bendita « producción de sentencias», aunque
tenga que sacrificarse la calidad de las mismas («la productividad»).
Considero que generalmente los jueces peruanos, en su práctica, son muy apegados a la ley («boca de la ley»),
y sienten el temor que si se salen de
ella incurre en delito de prevaricato. Los jueces, buscan como escudo la propia
ley, en ella se protegen. Prefieren apegarse a la ley, pues, en caso de
investigación por inconducta funcional, estarán seguros que saldrán bien
librados (absueltos de los cargos). Nos
falta jueces de convicción y que sean
creadores de Derecho. Por eso «tenemos la justicia que tenemos»,
característica de un país subdesarrollado. De ahí se dice que la justicia lega,
es mucho más eficaz que la justicia letrada, por ser la primera más flexible.
Y lo que es peor, de otro lado – y aunado a la anterior-
, respecto a las demás causales de nulidad de: falta de manifestación de voluntad de uno de
los cónyuge (la demandante), objeto
jurídicamente imposible, fín ilícito, se
ha evidenciado que la Corte Suprema tampoco hace mayor esfuerzo para
argumentar o desarrollar o definir tales causales; sólo se limita a invocar la norma jurídica como un órgano
técnico-legal, en vez de actuar como
órgano «creador de Derecho», con
todo lo cual se acredita la poca capacidad de asumir la justicia como un
servicio público eficiente, con
sentencias de calidad.
Aunque León Leysser sostiene que «No se puede
censurar a los artífices del Código de
1984 por sus esperanzas de propender al
desarrollo jurisprudencial»[32]
(al parecer esa fue sólo una «buena intención»). Es triste a saber que no se aprecia mayor esfuerzo intelectual-argumentativo en las sentencias
civiles que emite la Corte Suprema, por
lo que no podemos hablar de jurisprudencia vinculante, sino de tomarlas por el
lado práctico, simple y llanamente «sentencias», donde peor aún no se nota cómo
los trasplantes jurídicos se vienen dando para una mejor solución de
los casos, y a pesar que no lo practican los jueces, es «caldo de cultivo»,
para la critica «fuerte» de las sentencias que nos garantiza la Constitución
Política del Perú.
Asimismo, en el BGB , como hemos visto, no se
regula el objeto jurídicamente imposible
(como en el Perú) sino se regula la «prestación imposible», término éste más adecuado porque se refiere a la
prestación del negocio jurídico.
Según Lizardo Taboada
el objeto físicamente y
jurídicamente posible se refiere al
objeto entendido como prestación. La prestación puede consistir en un dar, en
un hacer o en un no hacer, es decir, en la transmisión de un derecho real, o en
un hecho personal del deudor . Cuando la prestación consiste en la transmisión
de un derecho real, se entiende que se trata, obviamente, de la transmisión de
un derecho al acreedor.[33]
Cabe precisar que dentro de las causales del BGB tampoco
se configura al fin ilícito como causal de nulidad.
Y en esto no deja de tener razón el profesor León Leysser cuando sostiene que el negocio jurídico en Alemania
configura los siguientes elementos: a) voluntad negocial, b) Exteriorización y c) Capacidad negocial. Agregando, que ni
la finalidad ilicita ni el objeto que refiere el C.C. peruano no forman
parte (no son elementos) del negocio
jurídico[34].
Por tanto, para
hacer un trasplante jurídico con «cirugía jurídica» hay
que empezar a llamar las cosas por su nombre en vez de acto jurídico lo
correcto es «negocio jurídico»,
«prestación», en vez de objeto; y
quienes están en el deber de internalizar y aplicar estos trasplantes
jurídicos no sólo lo son los legisladores sino con mayor razón lo son los jueces, quienes están en el día a día en
el manejo del conflicto jurídico, pero que deben hacerlo con una eficiente y
eficaz «cirugía jurídica» a cada caso concreto que resuelven; siendo que
cambiando las nuevas concepciones y adecuándolas a nuestro contexto en aras de un «derecho vivo», se tendrá sentencias de calidad y, considero que será un paso preliminar al cambio de nuestro
derecho nacional para luego entrar en una etapa de consolidación jurídica, que
tanto aspiramos los justiciables.
V. CASUÍSTICA:
Para corroborar, lo que he sostenido, presentamos, las
siguientes resoluciones judiciales, las que fueron mi fuente de inspiración:
CASACIÓN Nº 148-2006- LAMBAYAQUE – Lima, 07-03-2007[35]. «Décimo: Del Texto de la apelada, se desprende que el A
quo declaró la nulidad del acto jurídico de compra venta contenido en la
escritura pública del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentinueve,
celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como vendedor y doña Amanda Morales Parraguez, quien compró
para su hija, Sarita Piscoya Parraguez, por haberse configurado las causales de
nulidad previstas en los artículos V del
Título Preliminar y 219 incisos 1, 3 y 4 del Código Civil, pues se
estableció que los predios sublitis fueron adquiridos por el citado
transfiriente durante la vigencia de su matrimonio con la actora, corroborado
ello con lo consignado en la cláusula cuarta del acotado documento público en
la que se deja expresa constancia que “ (…)no interviene la esposa porque se
está disponiendo en su beneficio (del esposo-vendedor)[36]
del tercio de libre disposición que la ley le reserva”. (….) Undécimo: Por consiguiente arribó a la
conclusión de que el indicado negocio adolece de la falta de manifestación de
voluntad de la actora toda vez que al tratarse de un acto de disposición de bienes sociales[37], necesariamente
tenía que expresar su consentimiento, advirtiéndose que al haberse efectuado la
compra venta con conocimiento de que los bienes pertenecían a la citada sociedad de gananciales con la
intención de despojar a la cónyuge de parte de su patrimonio a fin de favorecer
a la hija extramatrimonial (Sarita Piscoya Parraguez)[38],
el mencionado acto jurídico contiene un objeto jurídicamente imposible y un fin
ilícito siendo contrario a las normas que interesan al orden público.
Duodécimo: debe precisarse que los esposos-codemandados, Chirinos Martínez, no
están amparados en la fe que otorga el registro ya que su desconocimiento sobre
la inexactitud de aquél no les resultaba ajena en vista de que la indicada
escritura pública del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentinueve,
figuraba inscrita como antecedente dominial, de cuyo contenido quedaba
claramente establecido que se trataba de un bien social en razón de que en la
citada cláusula (cuarta) se consignó que don Octavio Piscoya Ruiz era casado
con la accionante no pudiendo tomarse como válida, la declaración de que se
trataba de la transferencia de un bien correspondiente al tercio de libre disposición del vendedor toda vez que dicha figura sólo opera “mortis causa” conforme al artículo 1622 del Código Civil (…)»
Décimo tercero: Siendo esto así, es forzoso
concluir que los citados emplazados
(María Amanda Morales Parraguez y doña Sarita Piscoya Morales) no pueden argumentar que lo adquirieron
la propiedad de los predios sublitis de quien en el
Registro aparecía con facultades de otorgarlo, pues, por el acotado principio registral, toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones, las
que comprenden toda la documentación
obrante en los Registros Públicos siendo que debido a su falta de
diligencia no verificaron los antecedentes dominiales de los
predios y bajo su cuenta, costo y
riesgo celebraron con doña Amanda
Morales Parraguez la compra venta
contenida en la escritura pública del
dos de diciembre de mil novecientos noventiocho[39], concluyéndose de
todo ello, que la Sala Revisora ha obviado aplicar el citado principio
registral para declarar la nulidad
(también)[40]
de dicho acto jurídico, por cuyas
razones este extremo de la casación
resulta amparable».
Como se denota, la Corte Suprema, no sigue el criterio de
la cláusulas normativas generales, aunque
intuitivamente llega a la conclusión de
la nulidad del negocio jurídico, basada en el artículo 315 del C.C. se encontraría inmersa en la causal de orden público, pero no dan las razones por las que dicho dispositivo legal es de orden público en una realidad como la
nuestra, lo propio ocurre con anteriores casaciones, véase por ejemplo la CASACIÓN
Nº 1634-99-PUNO de fecha 12-10-1999
(Revista Gaceta Jurídica,
diciembre 1999, p. 142-143)
«(…)Las normas procesales pueden ser «rígidas» o «flexibles» para el Juez y «absolutas» o
«dispositivas» para las partes, según se
encuentre en juego el orden público o el interés privado, de ahí que no todas
las normas de procedimiento son de orden público, que no existe un criterio definido para determinar en qué medida se
encuentra comprometido el orden público de la de interés privado, y sólo queda resolver teniendo en
cuenta la naturaleza y el objetivo de cada disposición; que determinar si
una norma es de orden público tiene importancia vital para el proceso (…)»
CASACIÓN Nº 2895-98- CAJAMARCA de
06-05-1999[42]
«(…)Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad
gananciales, constituyendo un patrimonio
autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no está
sujeto a un régimen de copropiedad, es decir,
los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes
sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de
disposición de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece
la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganancias a
cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de
derechos entre cónyuges».
«(…) que estando a la fecha de la celebración del contrato de compra venta,
cuya nulidad ha sido declarada, es claro que el bien materia de ese contrato es un bien social, conforme a
lo prescrito por el artículo trescientos diez del Código Civil (…) que la
conciliación antes aludida, en las circunstancias de su realización, supone por
parte de los demandados entonces y ahora, un acto de disposición de los bienes
sociales, para lo que por mandato imperativo contenido en el artículo
trescientos quince del Código
sustantivo, es indispensable la intervención del marido y mujer, intervención
que en el caso no se ha producido (…)».
CASACIÓN Nº 2446-98- LIMA de 14-04-999[44]
«(…)La determinación de calidad de un bien, dentro de un
régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, es una calificación de derecho, pues se trata de una cuestión
netamente jurídica y no es una cuestión de hecho (…)».
EXP. Nº 1999-2374-251801- CUARTO JUZGADO CIVIL- SANTA
(SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha
03-10-2003)
(…) No obstante lo expuesto, resulta que de las partidas
registrales que corren de fojas ochocientos cuarentiocho a ochocientos noventitrés se aprecia que el
demandado (…) transfirió en forma
unilateral el patrimonio que se
encontraba registrado a su nombre a favor del
codemandado (…) sin tener en consideración que por tratarse de bienes
de propiedad de la sociedad
conyugal conformada con la demandante (…) a efectos de realizar
cualquier acto de disposición de los bienes (gravar o vender) debía dar estricto cumplimiento a lo
establecido en el artículo 315 del Código Civil, esto es, para disponer de los bienes
sociales o gravados se
requiere la intervención de ambos cónyuges; de lo que se colige que los actos jurídicos
cuestionados por la demandante se encuentra ausente su voluntad (….) por lo que resulta factible
la nulidad de las transferencias realizadas
que los demandados por existir
falta de manifestación de voluntad de la cónyuge (…) y por tratarse además de
acto jurídicos que adolecen de simulación absoluta(…)
Cccccc
EXP. Nº 1999-2374-251801- SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL SANTA
(SENTENCIA DE VISTA DE FECHA 15-06-
2004)[45]
(…..) el acucioso análisis realizado por el juzgado en sus consideraciones octava y novena de la sentencia (de primera
instancia), determinan que los bienes transferidos son bienes sociales conforme
a la norma contenida en el artículo 310 del Código Civil, no habiendo
acreditado el demandado (…) que son sus bienes propios, por no encontrarse en
ninguno de los supuestos del artículo
302 del acotado Código (…). Al no haber intervenido (la demandante) en ninguna de las
transferencias realizadas por su cónyuge
ni tener (…) poder para realizar
dichos actos jurídicos, éstos adolecen
de nulidad absoluta conforme a lo prescrito en el numeral 1
artículo 219 del Código Civil (…).
CAS Nº
2323- 2004
- de fecha 10 -05-2005
relacionado con el expediente precitado,
que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por el
demandado.
VI. CONCLUSIONES
1) Reconozco que el trasplante jurídico de la nulidad del
negocio jurídico trae resultados prácticos, no habiendo objeción que al sustentar una sentencia, se tenga que
argumentar, por lo menos en la falta de poder de disposición del titular (o poder de disposición de un no titular) del bien inmueble,
siguiendo la doctrina alemana aunque tenga que integrarse con la «falta de
manifestación de voluntad para disponer», «la ausencia de legitimación», y la «cosa
ajena». Y de ese modo proceder a la nulidad del negocio jurídico y a la restitución del bien inmueble cuando el comprador o tercero adquirente
hayan actuado de mala fe y con pleno conocimiento de que uno de los
cónyuges intervinientes en el negocio jurídico era casado, no obstante haber
ocultado dicho estado civil o colocando expresiones en un contrato como «...no interviene la esposa porque se está disponiendo en su beneficio (del
vendedor) del tercio de libre disposición que la ley le reserva», como se ha
visto en la casuística presentada. Por tanto, sólo cuando el adquirente ha
actuado de mala fe se da una
protección jurídica adecuada al cónyuge «inocente», de lo contrario no.
2) Si pretendemos hacer un trasplante jurídico de cambio de nombre: que en vez de
utilizar el término de «nulidad de negocio jurídico» por la de «ineficacia de negocio de jurídico»
(que pretende implementar el profesor
Morales Hervias), la diferencia sólo estaría en el nombre , aunque esta última
( la «ineficacia») con fundamentación restringida a la cosa ajena y la ausencia
de legitimación; pero no doblegaría para
nada al artículo 2014 del C.C Peruano para restituir el patrimonio conyugal,
que regula decididamente la
protección jurídica al tercero
adquirente de buena fe debidamente
acreditada. Por lo mismo la
nulidad del negocio jurídico tampoco doblega al artículo 2014 del C.C..
3) Considero que por los resultados prácticos, sea por la
nulidad del negocio jurídico o sea por la ineficacia del acto jurídico, el común denominador en ambos, es cuando se ataca al comprador o al tercero
adquirente de mala fe y éste se defiende desconocer la situación del
estado civil de casado del vendedor se
ampara en la fe registral, y por ende el
vendedor no podrá ser doblegado el artículo 2014 del C.C. para restituir el patrimonio conyugal.
En ese sentido,
para poder restituir un bien
inmueble de la sociedad conyugal al salir al frente un comprador o un tercero adquirente de buena fe registral, sea que se plantee la nulidad
o ineficacia del negocio jurídico no está garantizada la protección
jurídica adecuada al cónyuge «inocente» como para que pueda restituir un patrimonio conyugal, aunque
tenga que haya sido declarada
fundada la nulidad o la ineficacia del
negocio jurídico.
4) Ahora bien, siguiendo la doctrina de falta de poder de disposición
del titular (o poder de disposición de un no titular), también, debe
hacerse extensivo a los bienes muebles de la sociedad conyugal; porque entiéndase por «bienes de la sociedad
conyugal» sin discriminación alguna tanto a los bienes muebles como a los
bienes inmuebles. Por lo que, en sentido,
proponemos la modificatoria
del segundo párrafo del artículo 315 del
C.C. peruano
5) Reconozco que las sentencias de la Corte Suprema del Perú
adolecen de eficiencia en la argumentación jurídica que se centran
estrictamente con el «apego a la ley»,
enuncian las causales de nulidad del
negocio jurídico, pero no hacen un
desarrollo argumentativo causal por causal, como para comprobar que
teoría siguen, respecto al negocio jurídico, y hacia adonde apunta la
concepción moderna de los jueces del Perú. Lo propio, ocurre cuando se estima
que estarían desarrollando una «cláusula
normativa general», como lo sería, por ejemplo las normas que interesan al «orden público», empero
tampoco establecen los criterios que han de servir, como para sostener que el
artículo 315 estaría inmerso en dicha
cláusula.
6) Considero que cuando en los Magistrados de la Corte
Suprema o los Magistrados de menor jerarquía, estén conformados por quienes realmente «han de estar», entonces
ellos tendrán la oportunidad
de hacer trasplantes doctrinarios
–usando la comparación jurídica- para una
argumentación jurídica de calidad en las sentencias que emitan. Sin
embargo, aquellos jueces que asumen los retos (que son las excepciones) también
tiene la oportunidad de hacerlo AHORA.
Hay que «romper el hielo», es cuestión de esfuerzo intelectual y de
investigación jurídica, requerimos
jueces que sean ingeniosos y con
iniciativas propias.
VII. BIBLIOGRAFIA
ARIAS SCHREIBER PEZET.. Max (1984): Exégesis del Código Civil Peruano. Derecho de
Familia. T.IV, Lima, Gaceta Editores
LEON Leysser Hilario (2008): «La Reforma del Código Civil vista en serio»
en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad
desarrollado en el Doctorado en Derecho
de la Universidad Privada San Pedro, 2008, y otros materiales de estudio
que se detallan en las notas de pie de página.
MORALES
HERVIAS, Rómulo (2002): Estudios
sobre Teoría General del Negocio Jurídico, Lima, Ara Editores.
MORALES
HERVIAS, Rómulo, Validez y eficacia
de los actos de disposición y de
gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artículo 315
del Código Civil en Revista Jurídica del Perú Nº 64 en: MATERIALES DE LA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
TABOADA CORDOVA, Lizardo (2002).Acto Jurídico, Negocio
Jurídico y Contrato, Lima, Grijley
WERNER FLUME
(1992): El Negocio Jurídico. Parte
General del Derecho Civil, T. II, Traducción José María Miquel
Gonzales y Esther Gómez Calle. Madrid.
Fundación Cultural del Notariado.
Codice civile, VIII edizione Gruppo Editoriale
Esselibri-SIMONE., 2004
www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/home.html
(Código civil Italiano)
[1] . Abogado por la
Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil
de la Universidad Nacional del Santa,
graduado de la Academia de la Magistratura-Lima, en el Nivel para Jueces
Superiores; ex magistrado de la Corte Superior de Justicia del Santa, ex Asesor
de la Universidad Nacional del Santa y de la Universidad San Pedro.
[2]. El conocimiento
científico de los cambios sociales que determinan el derecho y en particular de
los cambios de las condiciones de orden
ideológico y técnico, ha sido una
de las causas del abandono por los
tribunales americanos y fundamentalmente
por la Suprema Corte de los Estados Unidos de la aplicación rígida de la regla stare decisis (regla del precedente), al
estar los tribunales americanos dispuestos
a separarse, en caso de necesidad, incluso de los precedente muy antiguos,
lo que no ocurre con el conservadurismo del Common
Law, basado en la regla stare decisis; lo que puede servir de base o referente para
el cambio de actitud de nuestros jueces, no obstante nuestro sistema romano germánico
y más allá del positivismo que lo hace rígido y no flexible.
[3] . La Teoría Preceptiva deja de lado las nociones de
autonomía de la voluntad, de contrato y de consentimiento por formar parte del
campo del conocimiento discursivo pragmático jurídico. El negocio jurídico se
inicia con el estudio únicamente del acto humano económica y socialmente útil
del ser humano y como consecuencia de ello la función económico-social del acto
humano. Otra idea jurídica, de esta teoría es la noción Savigniana de negocio
jurídico como fuente de relaciones jurídicas. Adicionalmente existen dos ideas
jurídicas relevantes (intereses privados y autoconfiguración) (MORALES HERVIAS,
Rómulo, Estudios sobre Teoría General
del Negocio Jurídico, Lima, Ara Editores, 2002, p.114).
[4] . LARENZ citado
por MORALES HERVIAS, Rómulo, Ibíd.
p.115
[5] . La Teoría Jurídica Normativa
estudia las nociones de la autonomía privada y del negocio jurídico desde la
experiencia normativa, excluyendo el
«criterio de la producción de las obligaciones queridas» o el «criterio de la
producción de los efectos jurídicos (Morales,
op.cit. p. 138).
[6] . Los autores que
aparecen en el paréntesis son citados por MORALES HERVIAS, Rómulo, ibid.,
p.139.
[7] . WERNER FLUME. El
Negocio Jurídico. Parte General del
Derecho Civil, T. II, Traducción José María Miquel Gonzales y Esther Gomez Calle. Madrid. Fundación
Cultural del Notariado. 1992, p.48-49
[8] . Loc. Cit . .
[9] . Ibíd., p. 645
[10] . El paréntesis es
nuestro
[11] . Ibíd., p. 653.
[12] . LEON, Leysser Hilario.
La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nueva
perspectivas en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y
Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro. El
precitado autor, citando a PUGLIATTI refiere que el negocio jurídico se define
como «un acto de voluntad libre, tendiente hacia un fin práctico protegido
por el derecho y productivo, como consecuencia de dicha protección, de
determinados efectos jurídicos predispuestos por el derecho mismo, y de otros
efectos, específicamente queridos por el sujeto, dentro de los límites en que
el derecho atribuye eficacia a la voluntad privada (PUGLIATTI,
citado por León, Leysser L. Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus
bases históricas y dogmáticas en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho
Privado y Postmodernidad , 2008)
[13] . WIEACKER , F. Citado
por LEON Leysser .«La Reforma del
Código Civil vista en serio» en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho
Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el Doctorado en
Derecho de la Universidad Privada San
Pedro.
[14] . KÖHLER citado por
LEON Leysser «La Reforma del Código Civil vista en serio»
en: Materiales de Estudio del
Curso de Derecho Privado y Postmodernidad , 2008, desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad
Privada San Pedro..
[15] . Por ejemplo cfr,
la Casación
Nº 148-2006 (véase casuística), entre otras de las causales de
nulidad del negocio jurídico.
[16] . SCHLECHTRIEM P. , citado por LEON Leysser en Materiales
de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad
Privada San Pedro. Tales materiales derivan del ensayo de León Leysser: «La Reforma del Código Civil vista en serio»
en: Materiales de Estudio del Curso de Derecho Privado y
Postmodernidad , 2008.
[17] . TABOADA CORDOVA,
Lizardo, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p124
[18] . Artículo 140 del C.C
de 1984. «El acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Para su validez se requiere: 1) Agente capaz; 2) Objeto física y
jurídicamente posible; 3) Fin lícito y 4) Observancia de la forma prescrita
bajo sanción de nulidad.
[19] . TABOADA CORDOVA,
Lizardo: En resumen sostiene que el
acto jurídico sea válido debe
contener los presupuesto, los elementos y los requisitos,
y además sea lícito; siendo de que se habla de ineficacia cuando se ataca
precisamente a los presupuestos, elementos y requisitos. Los presupuestos son el sujeto y el objeto; los
elementos: son la manifestación de voluntad y la causa (elementos que nunca
deben faltar en el negocio jurídico) y la formalidad (siempre que sea
obligatorio, bajo sanción de nulidad) Y los requisitos que son las
cualidades de los presupuestos y de los elementos antes descritos. Por
ejemplo para el sujeto-capacidad tiene
como requisitos la causa lícita (la finalidad lícita) y el objeto determinado y posible
jurídicamente (es la prestación entendida como el comportamiento del
deudor); para la manifestación de la
voluntad tiene como requisitos: el discernimiento, debe ser seria, libre, con
capacidad absoluta y tener existencia (no contener simulación absoluta).
[20] . Ibid, p. 327
[21] . MORALES HERVIAS,
Rómulo, no da mayor detalle si el BGB
alemán tiene una norma parecida al artículo 184 del C.C. italiano. Sólo dice en «líneas generales» se sigue el modelo
alemán, que comprendiendo toda la lectura de su ensayo Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la Sociedad de Gananciales.
El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil en Revista Jurídica
del Perú Nº 64, p. 168, en: MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA-LIMA (2007), ahora
comprendo por qué cita, también, el
primer párrafo del parágrafo 185
del BGB («una disposición que lleve a cabo sobre un objeto un no titular es
eficaz si se realiza con el asentimiento del titular»), porque presumo que en
el BGB no existe un texto parecido al
artículo 184 del C.C italiano o al 315
del C..C peruano, de allí que más adelante dicho autor desarrolle su tesis de la ineficacia del negocio jurídico, refiriéndose al artículo 184
del CC. Italiano o en nuestro caso al
artículo 315 del C..C peruano. De allí
que, considero que el C.C alemán regula
la l«disposición de quien no es titular» como causal de nulidad del negocio jurídico (WERNER
, op.cit., p. 645 y 1042- 1044). Me parece
curioso que MORALES hable de «ineficacia del negocio jurídico»,
cuando el mismo WERNER sostiene que en el BGB se emplean los términos «nulo» e «ineficaz»
sin que consecuentemente ambos sean
utilizados con un sentido distinto (WERNER, op.cit.
p,644-645)
[22] . MORALES HERVIAS,
Rómulo, Validez y eficacia de los
actos de disposición y de gravamen en la
Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil
en Revista Jurídica del Perú Nº 64, p. 168 EN MATERIALES ESTUDIO DE LA ACADEMIA
DE LA MAGISTRATURA-LIMA (2007).
[23] . Primer párrafo del
artículo 184 del C.C. Italiano: «ATTAI
COMPIUTI SENZA IL NECESARIO CONSENSO. Gli atti compiuti da un coniuge senza il necesario consenso dell’ altro
coniuge e da questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni
immobili o beni mobili elencati nell Articolo 2683» (Codice civile, VIII
edizione Gruppo Editoriale Esselibri-SIMONE., 2004).
[24] . ARIAS SCHREIBER PEZET.. Max, Exégesis del Código Civil Peruano 1984.
Derecho de Familia. T.IV, Lima, Gaceta Editores, p. 235 . Al respecto LEON
Leysser refiere que en el Perú no
existe jurisprudencia nacional vinculante , porque no es fuente de Derecho
y comparte la posición de
BARBERO : «La sentencia de un Juez, como en general, toda la actividad
jurisdiccional no es fuente de normas jurídicas, sino la aplicación imperativa
de las normas al caso. Que dicha aplicación valga luego, en los hechos, como
precedente, al cual uno puede atenerse, en la práctica, para otros casos
conformes (…) no quiere decir que la jurisprudencia sea fuente de derecho, y no quiere decir que una serie, por más
larga y constante que fuere, de sentencias conformes a un determinado
precedente no pueda ser interrumpida por una sentencia que puede marcar un cambio de
rumbo, sin que ello signifique una mutación del derecho. Todo es efecto del modo de ver el derecho, por
parte de las personas que tienen la tarea de aplicarlo, pero no es crearlo, si bien –en la práctica- el tecnicismo que
regula el valor y la eficacia de la sentencia judicial pueda, a veces, surtir
el mismo efecto» (BARBERO citado
por LEON Leysser «La
importancia del Derecho comparado en la Reforma del Código Civil y en la
formación de una verdadera escuela de civilistas peruanos» en: Materiales
de Estudio del Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el
Doctorado en Derecho de la Universidad
Privada San Pedro.
[25] . Considero que se
trata de una declaración de voluntad libre de disposición única y conjunta. Por
no decir «declaración de voluntad
conjunta y monolítica» que constituye
«una parte» interviniente, como sociedad
conyugal en el negocio jurídico a celebrarse, es decir una de las partes celebrantes (parte transfiriente) en relación con la otra parte celebrante que adquiere el bien social.
[26] . Considero que la voluntad disponendi se trata de «una parte» celebrante, como lo es la
sociedad conyugal. Esto puedo inferirlo
de la interpretación del §139. WERNER, sostiene que el concepto de «parte» en el sentido del § 139 , se refiere,
en primer lugar, al contenido de la reglamentación negocial. Además, si a
uno o ambos lados intervienen varias
personas en la conclusión de un negocio jurídico, la declaración negocial de cada uno de los intervinientes es una «parte» del negocio
jurídico a los efectos del § 139. Y además WERNER, sostiene
que en la jurisprudencia alemana
también se admite que cuando un
negocio jurídico intervienen varios contratantes de un lado, el § 139 ha de aplicarse en caso de nulidad de la declaración de uno de los
participantes. Incluso cita un caso
en que en un contrato traslativo había
concurrido la esposa del transmitente, porque las partes supusieron incorrectamente que los esposos vivían en el
régimen de comunidad de bienes de
Westfalia y que, por ello, era preciso el concurso de la esposa para la
transmisión. La cooperación de la mujer carecía de objeto, era «superflua» para el negocio jurídico, porque
el marido estaba legitimado para
disponer solo. WERNER FLUME. El Negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil, op.cit. 672. Con esta cita
demuestro que el tema del artículo 315 del C.C. peruano es un asunto de nulidad de negocio jurídico cuando uno los cónyuges, no obstante de tener conocimiento de estar en el régimen de la sociedad conyugal, interviene sólo en la
transferencia de los bienes sociales,
ocultando su estado civil de
casado. Y no es aplicable cuando ambos cónyuges prestan su declaración de
voluntad libre, a pesar que uno de ellos sólo estaba facultado en virtud de un régimen de
separación de patrimonio, pues en este caso habría que proceder como dice
Werner, que la cooperación de uno de los cónyuges era «superflua», dado que uno de ellos ya estaba
legitimado para disponer sólo, debido al régimen de separación de patrimonio.
[27] . Aunque si se sostiene que el
artículo 315 es de orden público siguiendo la concepción de Taboada
se trataría de un tema de nulidad tacita. Según dicho autor : «la nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada por el
supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico, por
contravenir el mismo orden público, las buenas costumbres o las normas
imperativas» En otras palabras, para poder detectar un supuesto de
nulidad virtual, es necesario en la mayoría de los casos una interpretación
integral del sistema jurídico, no sólo de sus normas, sino también de sus fundamentos (TABOADA
CORDOVA, Lizardo, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p.320). Pero, mi duda persiste
¿cuál es el criterio para determinar que el artículo 315 es una norma jurídica
que interesa al orden público? ¿Quién debe establecerlo?
[28] . PLÁCIDO VILCACHAGUA,
Alex: Disposición de los bienes sociales
en el Código Civil Comentado, T.II, Gaceta Jurídica, Miraflores 2003, p.375
«como queda dicho, la voluntad concorde
de los cónyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la
validez del acto. Siendo así, el acto practicado sin la intervención de uno de
ellos y , aun, sin la autorización
supletoria judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: ésta se
configura con la intervención de ambos
cónyuges» (CITADO POR MORALES HERVIAS, Rómulo, Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la Sociedad de Gananciales.
El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil en Revista Jurídica
del Perú Nº 64, p. 177 en nota a pie de página)
[29] . ARIAS SCHREIBER PEZET.. Max, Exégesis del Código Civil Peruano 1984.
Derecho de Familia. T.IV,
p. 235:. Sostiene: «Nosotros propiciamos la anulabilidad
(…) puede suceder (…) que, aún sin su intervención, el cónyuge no
tenga nada que oponer al acto dispositivo realizado, que tal vez estime
ventajoso, o bien que prefiera proteger sus intereses de algún otro modo, de
acuerdo con el otro consorte. Por todo ello y en definitiva, no parece
procedente caracterizar la impugnación que se le concede como acción de nulidad
radical o insanable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende de su arbitrio»
[30] . MORALES HERVIAS,
Rómulo sostiene que ocurre la ineficacia
del negocio jurídico cuando hay ausencia de
legitimación. Entre otros autores destacados, se apoya en el concepto que otorga BIANCA, en
el sentido que la legitimación, como
requisito de eficacia, es el poder de disposición que tiene
el sujeto en relación a una determinada situación jurídica. La legitimación
contractual es, más precisamente, el
poder de la parte de disponer del objeto del contrato. Puede
decirse, así, que la parte tiene legitimación contractual si tiene el poder de
determinar los efectos jurídicos previstos por el contrato (BIANCA Massimo,
citado por MORALES HERVIAS, Rómulo, Validez
y eficacia de los actos de disposición
y de gravamen en la Sociedad de Gananciales. El concepto oculto en el
artículo 315 del Código Civil en Revista Jurídica del Perú Nº 64, p.
172-173) y agrega,
MORALES que «si se celebran actos
de disposición y de gravamen del cónyuge sin el asentimiento del otro cónyuge,
tales actos serán ineficaces respecto al cónyuge inocente» (ibid,
p. 181) Explica que «el contrato que
celebra un cónyuge sin el asentimiento
del otro cónyuge es perfectamente válido
porque no hay ningún defecto en la
estructura del contrato pero sí existe un defecto en la función del contrato
que es la ausencia de legitimación.
La legitimación lo ostenta la sociedad de
gananciales en su calidad de patrimonio
autónomo conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 65 del
Código Procesal Civil. Así los cónyuges tiene un interés común respecto
de los bienes que conforman dicho patrimonio social, sin constituir una persona
jurídica. El artículo 315 es una norma que tiene como fin proteger a la
sociedad de gananciales. Pero la legitimación nada tiene que ver con la falta de manifestación de
voluntad de uno de los cónyuges» (ibid, p.. 180) (subrayado nuestro). En
otro pasaje de su ensayo concluye
que el primer párrafo del artículo 315
del C.C. es una norma jurídica inútil e impracticable, porque es incompleta
y no otorga una protección jurídica
adecuada al cónyuge «inocente» ni
al tercero que actúa de buena fe si la interpretamos mediante las consecuencias
jurídicas de nulidad, anulabilidad y rescisión (ibid, p. 181). Empero,
está posición no la comparto, por cuanto, que en nuestra realidad (derecho vivo), «si pega» ese
transplante, lo que pasa es que hay
cultivarlo desde la perspectiva del poder de disposición del no titular como
causal de negocio jurídico; además, con la tesis del profesor MORALES, la
ineficacia del negocio jurídico tampoco doblega al artículo 2014 del Código Civil.
El
Profesor MORALES, para demostrar la tesis de la «ineficacia del negocio
jurídico» parte de la idea que el modelo
alemán introduce un concepto nuevo de legitimación, siendo que el Código Civil
alemán de 1900 reguló la ineficacia
como una nueva consecuencia jurídica. Hace sustentar su tesis en
el §
177 del BGB y luego en el tema de la cosa ajena (§ 185 del BGB) relativo
a la misma consecuencia jurídica, pero esta vez para los bienes ajenos, en el
sentido que una disposición que se lleve
a cabo por un no titular de un objeto es
eficaz si se realiza con el asentimiento del titular. No comparto la tesis de
la ineficacia del negocio jurídico aplicada al artículo 315, en que aún no
existiendo declaración de voluntad, aún
es válido el negocio jurídico, y da
prevalencia al fundamento de la legitimación y de la cosa ajena y que al final le da más prevalencia al aspecto del objeto del negocio
jurídico. Para refutar tal tesis me apoyo a WERNER, que refiere que el poder
de disposición según el BGB está configurado como causal de nulidad
del negocio, tal como he esgrimido líneas arriba y que en el BGB los términos de «nulidad» e «ineficacia» del negocio
jurídico no son utilizados con un sentido distinto. Por tanto, no veo
la razón de cambiar un término por otro, y más bien hay que enfocarlo
el poder de disposición desde la
óptica de la «declaración de
voluntad querida y libre», «la legitimación» y «la cosa ajena». bajo esos aspectos,
considero que el poder de disposición de un no titular es un concepto amplio.
He ahí el transplante jurídico de poder de
disposición de un no titular que nos toca por desarrollar en la doctrina nacional y que muy
bien puede «pegar», porque el artículo
315 del C.C. va por ese camino; y en
la práctica a través de las demandas de nulidad del negocio jurídico ha dado buenos resultados prácticos. En
el propio BGB la ausencia de
legitimación está más pensando para asuntos puramente representativos. De otro lado, no sé si cambiando el nombre «nulidad» por el de « ineficacia del negocio jurídico», nos
asegura que doblegará al artículo 2014 del C.C para proteger adecuadamente al
cónyuge «inocente, respecto a la
restitución patrimonio conyugal. La respuesta es no, porque el
autor MORALES reconoce que «no obstante, el ordenamiento jurídico
(peruano) protegerá al tercero (tercero
adquiriente de buena fe registral) que
celebró el contrato de buena fe en el sentido que desconocía el estado civil
del cónyuge «culpable» (…) En este caso, la cónyuge «inocente» tendrá tutela
jurídica compensatoria por la pérdida
del bien del patrimonio social contra el cónyuge «culpable» (MORALES, op.cit. p. 181). Entonces, pregunto
¿para qué utilizar la terminología ineficacia del negocio si no tiene ese
resultado práctico?. Lo propio ocurre con
la nulidad del negocio jurídico tampoco doblega al artículo 2014 del C.C.
peruano, respecto a la restitución
del patrimonio social. Por eso, considero que
WERNER no se equivoca cuando dice que el
BGB respecto a los términos
«nulidad» o «ineficacia», no tiene sentidos distintos. Considero que el mejor transplante jurídico es
el de la nulidad del negocio jurídico que
«pega mejor» en el «terreno de
cultivo peruano», como lo es en el artículo 315 del C.C..Aunque no está
demás señalar en nuestra legislación civil peruana el término «ineficacia» ha
sido reservada para los actos de representación.
[31] . LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del
Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en
Derecho de la Universidad Privada San
Pedro, 2008.
[32] . LEON, Leysser. en Materiales de Estudio del
Curso de Derecho Privado y Postmodernidad desarrollado en el Doctorado en
Derecho de la Universidad Privada San
Pedro. PARÉNTESIS NUESTRO.
[33] . TABOADA CORDOVA,
Lizardo, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Lima, 2002, Grijley, p.334.
[34] . APUNTES TOMADOS EN
LA CLASE DEL DOCTORADO impartidas por el Dr. LEON Leysser del día sábado
08-09-2007. Al respecto TABOADA Lizardo, también refiere que el
objeto del acto jurídico no
constituye un elemento del acto jurídico
sino «únicamente un presupuesto, antecedente o término de referencia, que sin
embargo debe concurrir con el resto de elementos y requisitos para que el acto
jurídico sea plenamente válido y eficaz» Ibíd., p. 333
[35] . Publicada en el Diario
Oficial «El Peruano» el 31-08-2007. La
demandante es doña Julia Parraguez Cometero (quien formula el Recurso de Casación. Demandados:
Octavio Paz Piscoya y doña María Amanda Morales Parraguez y su hija
Sarita Piscoya Morales, sobre nulidad de acto jurídico.
[36] . Este paréntesis nuestro, para un mejor
entendimiento en concordancia con los demás argumentos de la Sentencia
Casatoria.
[38] . Este paréntesis nuestro, para un
mejor entendimiento en concordancia con los demás argumentos de la Sentencia
Casatoria.
[39] . Es la última compra venta
(02-12-1998) que también se dispone su nulidad,
derivada de la anterior compra venta de fecha 19-08-1989. La escritura pública de compra venta del 02-12-1998 fue celebrada entre doña María
Amanda Morales Parraguez y doña Sarita Piscoya Morales como vendedoras y los esposos don Carlos Zenón Chirinos
Campos y doña Carmen María Martínez de
Chirinos como compradores. Y la escritura pública de compra venta del
19-08-1989, fue celebrado entre don Octavio Piscoya Ruiz, como
vendedor y doña Amanda Morales
Parraguez y Sarita Piscoya Parraguez .
[40] . Este paréntesis nuestro, para un
mejor entendimiento en concordancia con los demás argumentos de la Sentencia
Casatoria
[45] . Archivo del caso personal del autor.
Comentarios
Publicar un comentario